Sobre el Proyecto de Orden ministerial de transparencia y protección del cliente de servicios financieros
Hace ya algunas semanas se ha producido cierto revuelo, y mucha preocupación, entre los afectados por los swaps o permutas financieras de tipos de interés (o de inflación o del precio del combustible) por la revelación de que el Gobierno ha elaborado un Proyecto de Orden ministerial de transparencia y protección del cliente de servicios financieros que podría afectar a las acciones tendentes a lograr la nulidad de esas permutas. Quiero ahora aclarar el alcance legal que podría tener esa Orden, de llegar a aprobarse, y denunciar la torpe intención del Gobierno en el aspecto indicado y también en algún otro.
En primer lugar, hay que tener presente la jerarquía normativa: cuál es el rango de las diversas normas. La jerarquía entre los diferentes tipos de norma quiere decir que las normas de rango inferior no pueden contravenir las de rango superior; y si lo hicieran, puede impugnarse su validez directamente (recurso contencioso administrativo contra el R. Decreto u Orden ministerial, recurso de inconstitucionalidad contra leyes) o indirectamente (se recurre contra algún acto de aplicación de la norma que contraviene la de rango superior, amparándose en esta última, de forma que el juzgador declare la ilegalidad de aquella y rechace su aplicación).
Pues bien, dentro de este sistema jerárquico, la Orden ministerial se encuentra en rango inferior a los Reales Decretos, las Leyes (sean Ley, R. Decreto-Ley o R. Decreto-Legislativo), las Leyes Orgánicas y la Constitución.
Por otro lado, hay que tener en cuenta el reparto de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembro: en las materias en que la Unión Europea tiene competencia legislativa, los Estados deben asumir las normas dictadas por la Unión; así, por referirme sólo a las normas de mayor calado, debe transponer las directivas dentro del plazo que cada una disponga, de forma que si no lo hace el texto de la Directiva podrá entenderse directamente aplicable; y los Reglamentos son directamente vinculantes y aplicables. El incumplimiento de estas obligaciones puede dar lugar a condenas y sanciones a los Estados infractores.
Teniendo en mente los anteriores principios generales, examinemos el Proyecto de Orden en los aspectos que ahora me interesan.
Permutas financieras.
En este aspecto podría existir una contradicción interna en el texto del Proyecto de Ley; contradicción si se hace una interpretación de las normas conforme a los anteriores principios de jerarquía normativa y distribución de competencias. La contradicción consiste en que en el art. 1.2 excluye de su ámbito de aplicación “los servicios, operaciones y actividades comprendidos en el ámbito de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores”; y más adelante, en el art. 23, regula la “Información adicional sobre instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés”. Digo que “podría existir una contradicción interna” para el caso de que se quiera incluir dentro de los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés a las permutas financieras que efectivamente tantos bancos y cajas han vendido indiscriminadamente en los años 2005 a 2008, porque en el texto del artículo no se menciona expresamente qué instrumentos constituyen esa cobertura.
Seguramente, el Gobierno está pensando que estas permutas financieras sí son coberturas y que no están incluidas en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores (LMV) en línea con la comunicación conjunta del Banco de España y la CNMV sobre el reparto de competencias entre ambos organismos, en el que afirma que los swaps no están sometidos a la LMV cuando cumplen ciertos requisitos. Pues bien, no es cierto que los swaps puedan quedar excluidos del ámbito de aplicación de la LMV porque su art. 79 quater dice que no se aplican las normas de protección al usuario de la Ley cuando el instrumento financiero esté incorporado a otro instrumento que ya esté sometido a otras normas o estándares europeos comunes en cuanto a las obligaciones de información al cliente y evaluación de sus riesgos; y la realidad es que los swaps no se han incorporado a ningún otro instrumento financiero o bancario, ya que expresamente se regulan como contratos independientes; en segundo lugar, los swaps se vendieron como coberturas de préstamos o créditos a tipo variable, sobre todo préstamos hipotecarios o diversas formas de crédito a autónomos y pymes; y ninguna de estas formas de crédito o préstamo está sometida a normas o estándares europeos comunes que protejan al consumidor en cuanto a evaluación de sus riesgos. En el mismo sentido se pronuncia la Directiva MiFID. Por lo tanto, en todo caso debe entenderse que los swaps están sometidos a la LMV, y así lo han expresado la gran mayoría de las sentencias que se han pronunciado sobre la materia.
Por lo tanto, el art. 23 del Proyecto de Orden ministerial sólo podría llegar a ser conforme al ordenamiento jurídico si se refiere a instrumentos financieros no incluidos en la LMV, entre los que no se encuentran los swaps.
Seguramente, el Gobierno pretende dar otra interpretación y ayudar a bancos y cajas en su defensa de que están excluidos de la LMV, pero esto es inaceptable.
Yendo aún más allá, si entramos a analizar el art. 23 del Proyecto de Orden, vemos que conforme a la disposición que introduce los swaps tampoco podrían ser válidos en la forma en que han sido comercializados y documentados porque se incumplió de forma generalizada algunos de los requisitos que ahora se exigen:
-se exige que se informe de la naturaleza del instrumento; de forma generalizada, se ha vendido como un seguro o cosa parecida, ocultando que se trata de un instrumento financiero derivado, en concreto un swap o permuta de intereses con riesgos y particularidades completamente distintos a los propios de los préstamos, los seguros y otros productos bancarios;
-se exige la información sobre la fórmula de coste asociado a una cancelación anticipada, con referencia a diversos escenarios de tipos de interés; esto se ha omitido en todo caso, de forma que ningún cliente tuvo la menor idea del coste que podía llegar a suponer una cancelación anticipada, ni en qué casos convenía o debía efectuarse.
Por lo tanto, incluso aunque se pudiera entender que los swaps no están sometidos a la LMV, la ayuda que esta Orden puede facilitar a los bancos y cajas que vendieron swaps sería muy limitada: no se requeriría que se haga previamente test de idoneidad o conveniencia, pero sí se requeriría una información que no se ha facilitado en ningún caso.
Cláusula suelo de las hipotecas.
En este aspecto el Gobierno quiere ayudar a los bancos y cajas de manera mucho más evidente. Es sabida la polémica existente sobre la validez o no de la cláusula suelo que se ha introducido en tantas escrituras de préstamo hipotecario; que se han interpuesto varias acciones colectivas de cesación, con resultado dispar (sentencias que declaran que esta cláusula es abusiva y otras que dicen que no lo es). A mí me parece bastante claro que el Gobierno pretende salir al paso de estas acciones ayudando a la banca: aunque sea por medio de un instrumento normativo de un rango tan bajo como una Orden ministerial, si expresamente regula la cláusula suelo parece que está diciendo a los jueces que entiende que está cláusula es válida, no es abusiva, siempre que se cumplan los requisitos de los arts. 24 y 29.3.b.iii de la propia Orden.
Crédito responsable
En esta materia el Gobierno se ha posicionado manifiestamente en contravención de la línea en que se mueve la Unión Europea.
Empezaré por aclarar qué es crédito responsable: las entidades financieras que conceden crédito al público han de velar no sólo por asegurarse de que va a recuperar el capital prestado por la forma que sea (por el pago regular de los plazos previstos, por la reclamación a posibles fiadores o avalista, o por la ejecución de las garantías prestadas) sino que han de tener en cuenta si el solicitante del préstamo previsiblemente podrá devolverlo, para lo cual tendrá que comprobar sus ingresos, obligaciones contraídas, situación laboral y expectativas al respecto, si ya ha incurrido en algún impago o demora, etc. Se pretende con ello que sólo se conceda financiación a las personas que podrá asumir su devolución con sus rentas y/o reservas líquidas, evitando que incurra en obligaciones que excedan de su capacidad y acabe ejecutándose su patrimonio o el de sus fiadores, agravándose su situación personal y familiar sobre la anterior. Es sobradamente conocido que en los últimos años de la burbuja inmobiliaria y financiera las entidades financieras competían en conceder más y más créditos incluso a personas sin la suficiente solvencia, fiándose sólo al incremento del valor de los inmuebles que garantizaban los préstamos y a la adición de fiadores; excesos que han traído como consecuencia las miles de ejecuciones hipotecarias y desahucios de estos últimos años, y los que vendrán.
Hace ya años que se intentó regular el crédito responsable por medio de directivas, particularmente la de crédito al consumo, pero el lobby bancario consiguió suficiente apoyo para devaluar las propuestas iniciales y que quedase en una mención genérica. En la actualidad está en trámite una propuesta de directiva sobre los contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial que finalmente pretende regular de forma efectiva el crédito responsable, siquiera en cuanto a los préstamos, normalmente hipotecarios, para adquirir una vivienda, definiéndolo, indicando las actuaciones que deben seguir las entidades crediticias para asegurar que el solicitante de la financiación realmente está en condiciones de poder devolverla y que da lugar a que no se pueda conceder la financiación cuando el resultado de sus averiguaciones sea negativo, o incluso cuando el solicitante no facilite la información necesaria o no permita que la entidad acceda a ella (e incluso se prevén sanciones para los solicitantes que faciliten información falseada para que la evaluación sea positiva y así se les apruebe el préstamo indebidamente).
El Proyecto de Orden ministerial que estoy analizando se pronuncia de forma totalmente dispar: en lugar de prohibir que se conceda el crédito cuando el resultado de las averiguaciones realizadas por la entidad sea negativo, deja a la entera libertad de la entidad concederlo o no; y si lo concede excluye expresamente cualquier responsabilidad.
La cuestión de la responsabilidad por la concesión de un crédito irresponsable no es baladí: aunque no hay una regulación expresa en la propuesta de directiva, parece que las consecuencias de actuar contra la prohibición de conceder financiación en estas circunstancias han de ser coherentes con el sentido de la prohibición: entiendo que deberían ser que una vez que el prestatario no puede continuar con el pago de sus plazos, no se podrán devengar intereses ni comisiones a favor de la entidad que concedió el crédito temerariamente y ésta tampoco podrá ejecutar sus garantías.
Como la propuesta de Directiva aún debe seguir su tramitación hasta su aprobación final, y en este tiempo el lobby financiero ejercerá fuertes presiones para lograr la eliminación de esta prohibición, ya podemos anticipar cuál va a ser la posición de los eurodiputados españoles del PSOE y seguramente del PP, cuando menos: van a situarse a favor del lobby bancario y en contra de la ciudadanía.
Modificación de la normativa MiFID
Aunque no está directamente relacionado con el contenido del Proyecto de Orden ministerial, quiero aprovechar para comentar otra iniciativa legislativa europea, porque creo que va en sentido contrario a la intención del Gobierno en su intento de legitimación de los swaps que he comentado al principio de este artículo.
Se está elaborando una propuesta de Directiva, todavía en una fase inicial no publicada oficialmente, orientada a dar un nuevo paso en la regulación de los mercados financieros. Se quiere avanzar en la protección de quienes acceden a servicios y financieros, entre otras cosas, extendiendo la protección a algunos productos cuya inclusión en la regulación anterior de la Directiva MiFID podía ser cuando menos dudosa como los depósitos estructurados; y mejorando la protección a ayuntamientos y otras entidades locales, que están calificadas como profesionales a efectos del grado de protección a proporcionar por la entidad financieras; se acerca matizadamente ese grado de protección al de los clientes minoristas ya que las entidades locales no tienen por qué tener personal o asesoramiento con suficiente conocimiento de los mercados y productos financieros como para limitar su protección. Hay que tener en cuenta que la gran mayoría de entidades locales tienen unos presupuestos y capacidad financiera limitada y no tienen acceso a asesoramiento especializado en el campo financiero; los interventores y secretarios municipales han de conocer el marco legal en que se desarrolla la actividad financiera de la entidad, pero no tienen por qué conocer el funcionamiento y características de los mercados e instrumentos financieros. Así, a muchos ayuntamientos les han colocado permutas financieras de tipos de interés con las mismas malas prácticas empleadas respecto a los minoristas, sin que aquellos hubieran tenido ninguna capacidad de entender mejor que éstos la realidad de lo que se les estaba vendiendo.
