AUD.PROVINCIAL DE MADRID SECCION N. 21
1280A
SENTENCIA: 00181/2010
N.I.G. 28000 1 7000252 /2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 15 /2010
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1604 /2007
Órgano Procedencia.: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID
Ponente: ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZALEZ
D.O.
De: LUIS PINEDA SALIDO y ASOCIACION DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS
Procurador: Mª JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO
Contra: MIGUEL ANGEL ARIAS LAEZ y RANKIA S.L
Procurador: SILVIA MARIA CASIELLES MORAN
MAGISTRADOS Ilmos Sres.
D. Guillermo Ripoll Olazábal
Dª Rosa Mª Carrasco López
D. Ramón Belo González
En Madrid, a trece de abril de dos mil diez. La sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados arriba, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1.604/2007, procedentes del Juzgado de 1º Instancia nº 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandantes la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios Ausbanc Consumo y don Luis Pineda Salido, y de otra, como apelados-demandados Rankia S.L. y don Miguel Ángel Arias Laez, y con intervención del Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1º Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 23 de septiembre de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO) Y D. LUIS PINEDA SALIDO contra RANKIA, S.L. Y D. MIGUEL ANGEL ARIAS LÁEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,
1º.- Debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.
2°.- Debo imponer e impongo el pago de las costas procedimiento a los demandantes.''
SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por los demandantes, mediante escrito del que se dio traslado a las otras partes, que presentaron escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.
TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 24 de Marzo de 2010, se acordó que no era necesaria la vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de abril de 2010.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.
SEGUNDO.- La persona. jurídica denominada Rankia s.l. es propietaria de la página web abierta en internet con el nombre de ''www.rankia.com'', así como de su dominio, presentándose esta página, como una comunidad financiera (virtual), que se distribuye en 7 secciones las cuales se identifican como: valoraciones, noticias, foros, artículos, blogs, empleo y promoción. La sección de foros es un apartado de la página dedicado a un foro de debate en el que, los usuarios registrados de la comunidad, pueden hacer comentarios, cuya lectura es de acceso público por cualquier persona aunque no esté registrada (asimismo también se pueden hacer comentarios a las noticias publicadas). Indicándose en la página que el debate debe hacerse en un ambiente civilizado y cordial, reservándose, el moderador de Rankia S.L., el derecho de eliminar los mensajes en los que se realicen ataques personales o se insulten a otros usuarios que participen en el foro o se introduzcan contenidos que no tengan relación con temas financieros o económicos.
Don Miguel Ángel Arias Laez es moderador del foro de Rankia S.L.
La página web se abrió en el mes de febrero de 2003 fecha en la que era titular del dominio la persona jurídica denominada Soluciones Interactivas S.L.
Entre los meses de mayo de 2006 y julio de 2007, se puede leer, en el foro de la página web ''www.rankia.com'' diversos comentarios, remitidos por usuarios registrados de la comunidad , referidos a la " Asociación de Usuarios y Servicios Bancarios Ausbanc Consumo'' y a su director don Luis Pineda Salido.
El 19 de octubre de 2006 Ausbanc se pone en contacto con el titular del nombre del dominio para que, respecto a la noticia de su expulsión del Registro de Asociaciones que se lleva en el Ministerio de Sanidad y Consumo, se hiciera constar que es un acto administrativo que habían recurrido en vía jurisdiccional contencioso-administrativo, en donde se adoptan medidas cautelares.
Con anterioridad, el día 22 de noviembre de 2004, Ausbanc ya se había puesto en contacto con el titular del dominio para que le facilitara la identificación de Miguel Roma (Nota de Rankia: Los datos facilitados a Rankia, S.L. por los usuarios están protegidos por la Ley Orgánica de Protección de Datos y no pueden ser facilitados a terceros excepto cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Por tanto la solicitud realizada por Ausbanc no fue atendida en cumplimiento de la ley vigente), a quien le habían publicado, en el foro, un mensaje referido al miembro de Ausbanc don Sergio Martínez.
El día 15 de octubre de 2007 la persona jurídica denominada ''Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios Ausbanc Consumo” y don Luis Pineda Salido presentan demanda contra Rankia S.L. y D. Miguel Ángel Arias Láez para que se declare la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la Asociación y en el derecho al honor y la intimidad de don Luis Pineda. Aclarándose, en el primer párrafo de la primera alegación del escrito de interposición por los demandantes del recurso de apelación, que ''lo que lesiona el derecho fundamental al honor no son noticias, cuya verosimilitud puede ser discutible o no, si no los comentarios realizados por determinadas personas, y lo que es más grave, publicadas y mantenidas como accesibles durante mucho tiempo por la propietaria del portal, es decir la empresa Rankia S.L., y por su moderador y representante en aquel momento Miguel Ángel Arias".
TERCERO.- En el apartado 1 del artículo 18 de la Constitución española se garantiza el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar.
La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de 1982 considera, en los números 3 y 7 del articulo 7º, que son intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad y al honor, la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre y la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
Cualquier persona puede divulgar hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación o buen nombre o imputar hechos o manifestar juicios de valor a través de expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, de la prensa escrita, la radio, la televisión o un portal de internet. Y, en cualquiera de estos casos, esa persona será responsable en los términos de los códigos recogidos en la ley orgánica 1/1982 de 5 de mayo.
Pero, en el presente caso, no nos encontramos ante la responsabilidad de la persona que, sirviéndose de un portal de internet, divulga hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre o imputa hechos o manifiesta juicios de valor a través de expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Sino que, por el contrario, nos encontramos ante la responsabilidad del titular del portal de internet, en concreto del prestador de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio, por el contenido de los mensajes remitidos al portal de los usuarios del servicio. Se trata de saber si, siempre que uno de esos mensajes divulgan hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre o imputan hechos o manifiestan juicios de valor a través de expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentado contra su propia estimación, responde, además del usuario del servicio de internet que ha mandado el mensaje, el prestador del servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio, por una intromisión ilegítima en el derecho al a intimidad y al honor, y, de no ser así, cuales son los requisitos que deben concurrir para que responda el prestador del servio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario del servicio. La respuesta nos la proporciona el artículo 16 de la ley 34/2002, de 11 de Julio de 2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
La Ley 34/2002, de 11 de julio de 2002 incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior. Tanto la Directiva Comunitaria como la ley que la incorpora al ordenamiento jurídico español parten de un principio básico, cual es el de que, no basta con que, el mensaje remitido por un usuario del servicio y al que se pueda acceder en el portal de internet, divulgue hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre o imputen hechos o manifiesten juicio de valor a través de expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, para que, sin más, el prestador del servicio sea responsable por intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad o el honor, sino que, además, es imprescindible que se constate, en el prestador del servicio, una concreta acción u omisión en base a la cual se imputa la responsabilidad.
Bajo la rúbrica de “responsabilidad de los prestadores de servicio de alojamiento o almacenamiento de datos'', se dice, en el artículo 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio de 2002, que: ''1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que: a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos (párrafo primero). Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicios de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimientos efectivos que pudieran establecerse (párrafo segundo). 2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador''.
El prestador del servicio responderá cuando el que ha remitido el mensaje actúe bajo su dirección, autoridad o control.
Igualmente, responderá el prestador del servicio, cuando habiendo tenido conocimiento, el prestador del servicio, de la resolución dictada por el órgano competente por la que se declara la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se le imposibilite el acceso a los mismos, o la existencia de la lesión, no hubiera actuado con diligencia para retirar esos datos haciendo imposible el acceso a los mismos (en íntima relación con el artículo 11 de esta ley 32/2002 de 11 de julio).
Siendo estos los dos únicos supuestos contemplados expresamente en la ley, sin embargo, una interpretación extensiva de la misma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil, conduce a incluir, dentro de la responsabilidad del prestador del servicio, aquellos supuestos en la que el prestador del servicio incumple con su obligación de información actualizada, impuesta en el artículo 10 de la Ley 34/2002 de 11 de julio, de tal manera que impida al perjudicado ponerse en contacto con el prestador del servicio para reclamarle la retirada del mensaje o dato que considere atentatorio a su derecho fundamental (en este sentido la sentencia de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2008).
También debe incluirse, dentro de la responsabilidad del prestador del servicio, aquellos otros supuestos en los que, habiendo cumplido el prestador del servicio con su obligación de información actualizada, el perjudicado se hubiera puesto en contacto con el prestador del servicio reclamándole que retirase el mensaje o dato que considere atentatorio a su derecho fundamental y no hubiere actuado con diligencia para retirar esos datos, haciendo imposible el acceso a los mismos, siempre que se trate de un quebranto del derecho fundamental del perjudicado que sea indiscutible, claro y fragante, pues de no ser así (indiscutible, claro y fragante), no respondería aunque el remitente del mensaje fuera o debiera ser condenado por intromisión ilegítima en el derecho fundamental del perjudicado (lo que no permite la ley es que se convierta el prestador del servicio en Juez de los contenidos de su portal de internet).
CUARTO.- En el presente caso los que han remitido los 24 mensajes que se reseñan en el escrito de demanda no actuaban bajo la dirección, autoridad o control de Rankia s.l.
No se ha dictado por un órgano competente resolución alguna por la que se declare la ilicitud alguna de los 24 mensajes reseñados en el escrito de demanda o que dan lugar a una lesión.
Por los demás Rankia S.L. ha cumplido de manera escrupulosa con su obligación de información actualizada, como lo demuestra el dato que Ausbanc, siempre que se ha querido poner en contacto con Rankia S.L., lo ha hecho de forma sencilla y sin complicación alguna.
Respecto de los 24 mensajes que se reseñan en la demanda, ni Ausbanc ni don Luis Pineda se han puesto en contacto con Rankia s.l. para que retirase por atentatorio a su derecho fundamental. En efecto, el dia 22 de noviembre de 2004 Ausbanc se pone en contacto con Rankia s.l. respecto de un mensaje remitido por Miguel Roma y que se refería al miembro de Ausbanc en Barcelona don Sergio Martínez. No se trata de alguno de los 24 mensajes reseñados en la demanda. Y la vaga, genérica e imprecisa referencia a que algunos de los contenidos del portal pudieran ser atentados al honor de Ausbanc, no puede ser catalogado como reclamación extrajudicial de la retirada de un mensaje (concreto y determinado). El día 19 de octubre de 2006 Ausbanc vuelve a ponerse en contacto con Rankia S.L. pero es respecto a la noticia de la expulsión de Ausbanc del Registro de Asociaciones de Consumo, interesando que se hiciera constar que se había recurrido en vía jurisdiccional contencioso-administrativa y que se había suspendido de acto administrativo como medida cautelar. Lo que así se hizo constar en el portal de Internet.
Falta la reclamación extrajudicial previa por parte de Ausbanc y don Luis. Siendo así que la primera reclamación que se hace es la judicial con la presentación de la demanda. Y la buena fe por parte de Rankia S.L. se demuestra al retirar y hacer imposible el acceso a 8 de los 24 mensajes reseñados en la demanda, tras recibir una copia de la misma.
Y, respecto del carácter flagrante de la intromisión ilegítima en el derecho al honor y a la intimidad, deben hacerse algunas precisiones. A partir de la intervención, por el Banco de España, de Eurobank del Mediterráneo S.A., Ausbanc tiene una participación muy activa en este portal de internet de manera directa como Ausbanc Telebanc o de forma encubierta bajo el nombre de Magaledro, Keyah y Diógenes. A este caso de Eurobank, le siguen los de Afinsa y Forum Filatélico. Es el propio Ausbanc quien da lugar, en este foro de internet, a un clima de crispación y tirantez, tanto con las demás asociaciones defensoras de los consumidores como con estos (personas en situación crítica que veían perdidos todos sus ahorros), ensalzando la figura de su presidente don Luis. Hasta tal punto que, el prestador del servicio, tiene que retirar de la red hasta cuatro mil mensajes. En esta situación se remiten los mensajes relativos a Ausbank y a su presidente. Durante esta situación, se publican, en los medios de comunicación nacionales, dos noticias, una relativa a don Luis Pineda y otra a Ausbanc. A raíz de unas declaraciones de don Luis Pineda, en una radio, contra un Fiscal de la Audiencia Nacional, se saca a la luz la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 30 de octubre de 1984 condenando a don Luis porque, el día 6 de marzo de 1980, cuando, junto con otras personas, pertenecientes a un grupo de extrema derecha irrumpieron en la casa de la Marquesa de San Eduardo portando armas con las que la golpearon en la cara y le obligaron a firmar un cheque de 85.000 pesetas, y con una navaja, rasgaron un abrigo de astracán, otro de visón chino negro, uno de zorro y una chaqueta de zorro. Y, en una entrevista en “El País'', al preguntarle si, en 1980 fue condenado por asalto a mano armada en el piso de una anciana de Madrid, responde que: ''yo no tengo antecedentes penales...Es algo que ya no existe para el derecho. Además era menor de edad. Todos tenemos derecho a rectificar...yo ya he pagado''. No ofreciendo duda alguna de la existencia de la sentencia penal condenatoria, quien se hace eco de ella no es Rankia S.L., que se limita a colgar, en el portal, la noticia publicada en ''Bolsa 5'' y la entrevista de ''El País''. Ahora bien, la aparición de esta noticia, en pleno clima de crispación existente en el foro de internet, da lugar a que, por los consumidores afectados por la intervención de Eurobanc, se viertan comentarios sobre la misma resaltando la pertenencia de don Luis a un grupo de extrema derecha y el atraco a una mujer anciana. Y es, dentro de todo este contexto, donde debe dilucidarse si los mensajes contenían una intromisión al derecho al honor y la intimidad ''flagrante''. En cuanto a Ausbanc y respecto a la crisis de Afinsa y Forum Filatélico, se publica la noticia de que Ausbanc había cobrado de estas asociaciones y luego asume la defensa de los consumidores afectados por la quiebra de las mismas, habiendo llegado a decir, en una reunión de la ACLA, el señor Garay, adjunto a la direción de Ausbanc, que sus abogados eran los únicos que defenderían los intereses de los consumidores. De nuevo, no es Rankia S.L. la que publica esa noticia, sino que, publicada por los medios de comunicación, Rankia S.L. se limita a colgarlo en su portal. Y, a raíz de esa noticia, en uno de los mensajes remitido por un consumidor se hace un símil: ''Es como si HB dijera a las víctimas de ETA que había que contratar los abogados que ellos dijeran para seguir su linea de defensa, eso sí dirían que era por el bien de las víctimas, mientras que de su actuación dirían: Estado opresor que nos ha obligado a matar a las víctimas''. Es un símil que puede ser desafortunado, pero en ningún caso se identifica a Ausbanc con ETA o HB.
QUINTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho (número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
III.- FALLAMOS
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Asociación de Usuarios Bancarios Ausbanc Consumo y don Luis Pineda Salido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 23 de septiembre de 2009, por el Magistrado Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid en el juicio ordinario número 1.604/2007, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.
Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.
Al notificarse la presente sentencia indíquesele a las partes que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, los cuales deberán prepararse presentando un escrito ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el siguiente a aquel en que se le notifique esta resolución.
De no presentarse, en el plazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y que se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.AUD.PROVINCIAL DE MADRID SECCION N. 21
1280A
SENTENCIA: 00181/2010
N.I.G. 28000 1 7000252 /2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 15 /2010
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1604 /2007
Órgano Procedencia.: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID
Ponente: ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZALEZ
D.O.
De: LUIS PINEDA SALIDO y ASOCIACION DE USUARIOS DE SERVICIOS
BANCARIOS
Procurador: Mª JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO
Contra: MIGUEL ANGEL ARIAS LAEZ y RANKIA S.L
Procurador: SILVIA MARIA CASIELLES MORAN
MAGISTRADOS Ilmos Sres.
D. Guillermo Ripoll Olazábal
Dª Rosa Mª Carrasco López
D. Ramón Belo González
En Madrid, a trece de abril de dos mil diez. La sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados arriba, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1.604/2007, procedentes del Juzgado de 1º Instancia nº 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes-demandantes la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios Ausbanc Consumo y don Luis Pineda Salido, y de otra, como apelados-demandados Rankia s.l. y don Miguel Ángel Arias Laez, y con intervención del Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.
I.-ANTECEDENTES DE HECHO
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1º Instancia nº 42 de Madrid, en fecha 23 de septiembre de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE SERVICIOS BANCARIOS (AUSBANC CONSUMO) Y D. LUIS PINEDA SALIDO contra RANKIA, S.L. Y D. MIGUEL ANGEL ARIAS LÁEZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,
1º.- Debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.
2°.- Debo imponer e impongo el pago de las costas procedimiento a los demandantes.''
SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por los demandantes, mediante escrito del que se dio traslado a las otras partes, que presentaron escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.
TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 24 de Marzo de 2010, se acordó que no era necesaria la vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de abril de 2010.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.
SEGUNDO.- La persona. jurídica denominada Rankia s.l. es propietaria de la página web abierta en internet con el nombre de ''www.rankia.com'', así como de su dominio, presentándose esta página, como una comunidad financiera (virtual), que se distribuye en 7 secciones las cuales se identifican como: valoraciones, noticias, foros, artículos, blogs, empleo y promoción. La sección de foros es un apartado de la página dedicado a un foro de debate en el que, los usuarios registrados de la comunidad, pueden hacer comentarios, cuya lectura es de acceso público por cualquier persona aunque no esté registrada (asimismo también se pueden hacer comentarios a las noticias publicadas). Indicándose en la página que el debate debe hacerse en un ambiente civilizado y cordial, reservándose, el moderador de Rankia s.l., el derecho de eliminar los mensajes en los que se realicen ataques personales o se insulten a otros usuarios que participen en el foro o se introduzcan contenidos que no tengan relación con temas financieros o económicos.
Don Miguel Ángel Arias Laez es moderador del foro de Rankia s.1.
La página web se abrió en el mes de febrero de 2003 fecha en la que era titular del dominio la persona jurídica denominada Soluciones Interactivas s.l.
Entre los meses de mayo de 2006 y julio de 2007, se puede leer, en el foro de la página web ''www.rankia.com'' diversos comentarios, remitidos por usuarios registrados de la comunidad , referidos a la " Asociación de Usuarios y Servicios Bancarios Ausbanc Consumo'' y a su director don Luis Pineda Salido.
El 19 de octubre de 2006 Ausbanc se pone en contacto con el titular del nombre del dominio para que, respecto a la noticia de su expulsión del Registro de Asociaciones http://www.consumo-inc.es/Novedades/docs/6octNotaConsumoAUSBANC.pdf que se lleva en el Ministerio de Sanidad y Consumo, se hiciera constar que es un acto administrativo que habían recurrido en vía jurisdiccional contencioso-administrativo, en donde se adoptan medidas cautelares.
Con anterioridad, el día 22 de noviembre de 2004, Ausbanc ya se había puesto en contacto con el titular del dominio para que le facilitara la identificación de Miguel Roma http://www.rankia.com/usuarios/miguel-roma, a quien le habían publicado, en el foro, un mensaje referido al miembro de Ausbanc don Sergio Martínez.
El día 15 de octubre de 2007 la persona jurídica denominada '' Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios Ausbanc Consumo” y don Luis Pineda Salido presentan demanda contra Rankia s.l. y D. Miguel Ángel Arias Láez para que se declare la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la Asociación y en el derecho al honor y la intimidad de don Luis Pineda. Aclarándose, en el primer párrafo de la primera alegación del escrito de interposición por los demandantes del recurso de apelación, que ''lo que lesiona el derecho fundamental al honor no son noticias, cuya verosimilitud puede ser discutible o no, si no los comentarios realizados por determinadas personas, y lo que es más grave, publicadas y mantenidas como accesibles durante mucho tiempo por la propietaria del portal, es decir la empresa rankia s.l., y por su moderador y representante en aquel momento Miguel Ángel Arias".
TERCERO.- En el apartado 1 del artículo 18 de la Constitución española se garantiza el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar.
La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de 1982 considera, en los números 3 y 7 del articulo 7º, que son intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad y al honor, la divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre y la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.
Cualquier persona puede divulgar hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación o buen nombre o imputar hechos o manifestar juicios de valor a través de expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, de la prensa escrita, la radio, la televisión o un portal de internet. Y, en cualquiera de estos casos, esa persona será responsable en los términos de los códigos recogidos en la ley orgánica 1/1982 de 5 de mayo.
Pero, en el presente caso, no nos encontramos ante la responsabilidad de la persona de la que, sirviéndose de un portal de internet, divulga hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre o imputa hechos o manifiesta juicios de valor a través de expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Sino que, por el contrario, nos encontramos ante la responsabilidad del titular del portal de internet, en concreto del prestador de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio, por el contenido de los mensajes remitidos al portal de los usuarios del servicio. Se trata de saber si , siempre que uno de esos mensajes divulgan hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre o imputan hechos o manifiestan juicios de valor a través de expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentado contra su propia estimación, responde, además del usuario del servicio de internet que ha mandado el mensaje, el prestador del servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio, por una intromisión ilegítima en el derecho al a intimidad y al honor, y, de no ser así, cuales son los requisitos que deben concurrir para que responda el prestador del servio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario del servicio. La respuesta nos la proporciona el artículo 16 de la ley 34/2002 http://www.mityc.es/dgdsi/lssi/normativa/DocNormativa/Ley34_02Consolidado_Enero2008.pdf, de 11 de Julio de 2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
La Ley 34/2002, de 11 de julio de 2002 incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior. Tanto la Directiva Comunitaria como la ley que la incorpora al ordenamiento jurídico español parten de un principio básico, cual es el de que, no basta con que, el mensaje remitido por un usuario del servicio y al que se pueda acceder en el portal de internet , divulgue hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre o imputen hechos o manifiesten juicio de valor a través de expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación, para que, sin más, el prestador del servicio sea responsable por intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad o el honor, sino que, además, es imprescindible que se constate, en el prestador del servicio, una concreta acción u omisión en base a la cual se imputa la responsabilidad.
Bajo la rúbrica de “responsabilidad de los prestadores de servicio de alojamiento o almacenamiento de datos'', se dice, en el artículo 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio de 2002, que: ''1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario , siempre que: a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos (párrafo primero). Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que si imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicios de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimientos efectivos que pudieran establecerse (párrafo segundo). 2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador''.
El prestador del servicio responderá cuando el que ha remitido el mensaje actúe bajo su dirección, autoridad o control.
Igualmente, responderá el prestador del servicio, cuando habiendo tenido conocimiento, el prestador del servicio, de la resolución dictada por el órgano competente por la que se declara la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se le imposibilite el acceso a los mismos, o la existencia de la lesión, no hubiera actuado con diligencia para retirar esos datos haciendo imposible el acceso a los mismos (en íntima relación con el artículo 11 de esta ley 32/2002 de 11 de julio).
Siendo estos los dos únicos supuestos contemplados expresamente en la ley, sin embargo, una interpretación extensiva de la misma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil, conduce a incluir, dentro de la responsabilidad del prestador del servicio, aquellos supuestos en la que el prestador del servicio incumple con su obligación de información actualizada, impuesta en el artículo 10 de la Ley 34/2002 de 11 de julio, de tal manera que impida al perjudicado ponerse en contacto con el prestador del servicio para reclamarle la retirada del mensaje o dato que considere atentatorio a su derecho fundamental (en este sentido la sentencia de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2008).
También debe incluirse, dentro de la responsabilidad del prestador del servicio, aquellos otros supuestos en los que, habiendo cumplido el prestador del servicio con su obligación de información actualizada, el perjudicado se hubiera puesto en contacto con el prestador del servicio reclamándole que retirase el mensaje o dato que considere atentatorio a su derecho fundamental y no hubiere actuado con diligencia para retirar esos datos, haciendo imposible el acceso a los mismos, siempre que se trate de un quebranto del derecho fundamental del perjudicado que sea indiscutible, claro y fragante, pues de no ser así (indiscutible, claro y fragante), no respondería aunque el remitente del mensaje fuera o debiera ser condenado por intromisión ilegítima en el derecho fundamental del perjudicado (lo que no permite la ley es que se convierta el prestador del servicio en Juez de los contenidos de su portal de internet).
CUARTO.- En el presente caso los que han remitido 1os 24 mensajes (Ver ejemplo de mensaje: http://www.rankia.com/foros/afinsa-forum/temas/85123-conexiones-ausbanc-consumo) que se reseñan en el escrito de demanda no actuaban bajo la dirección, autoridad o control de Rankia s.l.
No se ha dictado por un órgano competente resolución alguna por la que se declare la ilicitud alguna de los 24 mensajes reseñados en el escrito de demanda o que dan lugar a una lesión.
Por los demás Rankia s.l. ha cumplido de manera escrupulosa con su obligación de información actualizada, como lo demuestra el dato que Ausbanc, siempre que se ha querido poner en contacto con Rankia s.l., lo ha hecho de forma sencilla y sin complicación alguna.
Respecto de los 24 mensajes que se reseñan en la demanda, ni Ausbanc ni don Luis Pineda se han puesto en contacto con Rankia s.l. para que retirase por atentatorio a su derecho fundamental. En efecto, el dia 22 de noviembre de 2004 Ausbanc se pone en contacto con Rankia s.l. respecto de un mensaje remitido por Miguel Roma http://www.rankia.com/usuarios/miguel-roma y que se refería al miembro de Ausbanc en Barcelona don Sergio Martínez. No se trata de alguno de los 24 mensajes reseñados en la demanda. Y la vaga, genérica e imprecisa referencia a que algunos de los contenidos del portal pudieran ser atentados al honor de Ausbanc, no puede ser catalogado como reclamación extrajudicial de la retirada de un mensaje (concreto y determinado). El día 19 de octubre de 2006 Ausbanc vuelve a ponerse en contacto con Rankia s.l. pero es respecto a la noticia de la expulsión de Ausbanc del Registro de Asociaciones de Consumo, interesando que se hiciera constar que se había recurrido en vía jurisdiccional contencioso-administrativa y que se había suspendido de acto administrativo como medida cautelar. Lo que así se hizo constar en el portal de Internet.
Falta la reclamación extrajudicial previa por parte de Ausbanc y don Luis. Siendo así que la primera reclamación que se hace es la judicial con la presentación de la demanda. Y la buena fe por parte de Rankia s.l. se demuestra al retirar y hacer imposible el acceso a 8 de los 24 mensajes reseñados en la demanda, tras recibir una copia de la misma.
Y, respecto del carácter flagrante de la intromisión ilegítima en el derecho al honor y a la intimidad, deben hacerse algunas precisiones. A partir de la intervención, por el Banco de España, de Eurobank del Mediterráneo s.a., Ausbanc tiene una participación muy activa en este portal de internet de manera directa como Ausbanc Telebanc http://www.rankia.com/usuarios/telebank o de forma encubierta bajo el nombre de Magaledro http://www.rankia.com/usuarios/magaledro, Keyah http://www.rankia.com/usuarios/keyah y Diógenes http://www.rankia.com/usuarios/diogenes. A este caso de Eurobank, le siguen los de Afinsa y Forum Filatélico. Es el propio Ausbanc quien da lugar, en este foro de internet, a un clima de crispación y tirantez, tanto con las demás asociaciones defensoras de los consumidores como con estos (personas en situación crítica que veían perdidos todos sus ahorros), ensalzando la figura de su presidente don Luis. Hasta tal punto que, el prestador del servicio, tiene que retirar de la red hasta cuatro mil mensajes. En esta situación se remiten los mensajes relativos a Ausbanc y a su presidente. Durante esta situación, se publican, en los medios de comunicación nacionales, dos noticias, una relativa y otra a Ausbanc. A raíz de unas declaraciones de don Luis Pineda, en una radio, contra un Fiscal de la Audiencia Nacional, se saca a la luz la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 30 de octubre de 1984 condenando a don Luis porque, el día 6 de marzo de 1980, cuando, junto con otras personas, pertenecientes a un grupo de extrema derecha irrumpieron en la casa de la Marquesa de San Eduardo portando armas con las que la golpearon en la cara y le obligaron a firmar un cheque de 85.000 pesetas, y con una navaja, rasgaron un abrigo de astracán, otro de visón chino negro, uno de zorro y una chaqueta de zorro. Y, en una entrevista en “El País'', al preguntarle si, en 1980 fue condenado por asalto a mano armada en el piso de una anciana de Madrid, responde que: ''yo no tengo antecedentes penales...Es algo que ya no existe para el derecho. Además era menor de edad. Todos tenemos derecho a rectificar...yo ya he pagado''. No ofreciendo duda alguna de la existencia de la sentencia penal condenatoria, quien se hace eco de ella no es Rankia s.l., que se limita a colgar, en el portal, la noticia publicada en ''Bolsa 5'' y la entrevista de ''El País''. Ahora bien, la aparición de esta noticia, en pleno clima de crispación existente en el foro de internet, da lugar a que, por los consumidores afectados por la intervención de Eurobanc, se viertan comentarios sobre la misma resaltando la pertenencia de don Luis a un grupo de extrema derecha y el atraco a una mujer anciana. Y es, dentro de todo este contexto, donde debe dilucidarse si los mensajes contenían una intromisión al derecho al honor y la intimidad ''flagrante''. En cuanto a Ausbanc y respecto a la crisis de Afinsa y Forum Filatélico, se publica la noticia de que Ausbanc había cobrado de estas asociaciones y luego asume la defensa de los consumidores afectados por la quiebra mismas, habiendo llegado a decir, en una reunión de la ACLA, el señor Garay, adjunto a la direción de Ausbanc, que sus abogados eran los únicos que defenderían los intereses de los consumidores. De nuevo, no es Rankia s.l. la que publica esa noticia, sino que, publicada por los medios de comunicación, Rankia s.l. se limita a colgarlo en su portal. Y, a raíz de esa noticia, en uno de los mensajes remitido por un consumidor se hace un símil: ''Es como si HB dijera a las víctimas de ETA que había que contratar los abogados que ellos dijeran para seguir su linea de defensa, eso sí, dirían que era por el bien de las víctimas, mientras que de su actuación dirían: Estado opresor que nos ha obligado a matar a las víctimas''. Es un símil que puede ser desafortunado, pero en ningún caso se identifica a Ausbanc con ETA o HB.
QUINTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho (número 1 del artículo 394 por emisión del número1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
I I I.- F A L L A M O S
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Asociación de Usuarios Bancarios Ausbanc Consumo y don Luis Pineda Salido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 23 de septiembre de 2009, por el Magistrado Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid en el juicio ordinario número 1.604/2007, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.
Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.
Al notificarse la presente sentencia indíquesele a las partes que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, los cuales deberán prepararse presentando un escrito ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el siguiente a aquel en que se le notifique esta resolución.
De no presentarse, en el lazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y que se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
