En la contratación de productos bancarios, la condición de consumidores de los clientes ayuda mucho a la hora de entablar judicialmente una reclamación por la aplicación del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Sin embargo, el hecho de que el Swap se contratase por una empresa, no significa en absoluto que carezcamos de protección: Aunque el swap se haya contratado por una empresa, es posible recuperar su dinero.
Vamos a ver esta posibilidad sobre un caso muy reciente, en el cual una empresa consigue la que se declare la nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) con condena en costas a Bankia, en sentencia de 24 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid.
La empresa demandante, solicita la nulidad del contrato y subsidiariamente solicita que se declare el incumplimiento por Bankia de sus obligaciones en la prestación de servicios de inversión con indemnización de daños y perjuicios, y en caso de no estimarse las peticiones anteriores, que se declare la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones con indemnización de daños y perjuicios.
En primer lugar, el banco alega caducidad de la acción. Si no hubo consentimiento en absoluto, el contrato no existe y por tanto no se puede aplicar la nulidad. En este caso, el Juez considera que sí hubo consentimiento, aunque este estuvo viciado por error, con lo cual estamos ante un supuesto de anulabilidad. El plazo que establece el artículo 1301 del C.Civil es de 4 años a partir de la consumación del contrato (no a partir de la fecha de celebración). El contrato había vencido el 30 de mayo de 2011, por lo tanto, no hay caducidad y la acción está plenamente vigente.
En cuanto a la normativa de protección aplicable, hay que tener en cuenta que el contrato se firmó el 7 de mayo de 2008. La protección de los clientes se contiene en la Ley del Mercado de Valores modificada por la ley 47/2007, especialmente en su artículo 79 bis que exige a la entidad financiera actuar con claridad, imparcialidad y facilitando que el cliente pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, conociendo y comprendiendo el alcance y contenido de la operación y el riesgo que asume.
Además, el RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico ce las empresas de servicios de inversión exige en su artículo 60 las condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial clara y no engañosa:
1.- Debe incluir el nombre de la entidad.
2.- La información debe ser exacta y no destacar los beneficios sin indicar también los riesgos.
3.- La información debe ser suficiente y comprensible para personas medias.
4.- No debe ocultar ni minimizar ninguna advertencia importante.
5.- Fiscalmente deberá indicar que depende de las circunstancias del cliente.
6.- No se puede incluir el nombre de la CNMV u otra autoridad competente de manera que pueda inducir a pensar que esta entidad respalda o aprueba el producto.
La información se debe prestar con suficiente antelación para que puedan decidir con conocimiento de causa.
Por otra parte, si hubo asesoramiento, se debe realizar un test de idoneidad (art.72) para que el banco sepa:
a) Que el producto responde a los objetivos de inversión del cliente.
b) Que el cliente puede asumir el riesgo del producto.
c) Que el cliente tiene la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos del producto.
Si no hubo asesoramiento por el banco, se debe realizar el Test de conveniencia (art. 73).
El banco afirma que el administrador único de la empresa demandante tiene conocimientos financieros, pero no aporta pruebas de ello. El Juez indica que no existe constancia de que por su formación académica o profesional pudiese comprender el contrato en cuestión. También alega el banco que la información fue clara, completa, transparente y suficiente. Pero el Juez considera que la información fue insuficiente, es más, no se proporcionó ningún tipo de información. En este punto, las declaraciones del antiguo director de la sucursal dejan al banco en una posición bastante débil.
El clausulado del propio contrato es según el Juez, insuficiente para conocer la mecánica y los riesgos de la operación. No hay ninguna explicación del coste de la cancelación anticipada.
El banco también alega la “teoría de los actos propios”: Que el cliente no pusiera objeción al contrato mientras las liquidaciones fueron neutras. Frente a esto, el Juez trae a colación la STS de 23-11-2004 que dice que “Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquél, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción” y “como consecuencia, el principio general del derecho –fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto”.
El cliente empieza a comprender el error sufrido cuando le empiezan a llegar liquidaciones negativas. El cliente reclama en octubre de 2010 la no renovación del contrato y el 24 de mayo de 2011 presenta una reclamación al Servicio de Atención al cliente: No hay confirmación tácita.
En conclusión, se estima la demanda, se declara la nulidad del contrato y se ordena la restitución recíproca de prestaciones, con intereses legales desde la fecha de cada uno de los cobros y se imponen las costas al banco.
Si se ha visto perjudicado por un contrato de permuta financiera, swap, clip, IRS o similares, es posible recuperar su dinero, tanto si es un particular como si se trata de una empresa.
Juan Carlos Burguera. Abogado
http://www.BurgueraAbogados.com
