Comunicado conjunto de la CNMV y el Banco de España sobre criptomonedas e ICOs

Está siendo una semana bastante movida en el tema de la regulación de las criptomonedas en España. Si ayer encontrabámos que el Partido Popular presentaba una Proposición no de Ley sobre la regulación de las criptomonedas y invitaba a la CNMV y al Banco de España a tomar iniciativas en relación con la materia. 

                  

Pues la respuesta no se ha hecho esperar y la CNMV y el Banco de España acaban de publicar un Comunicado Conjunto sobre Criptomonedas e ICOs. 

El texto es el que sigue a continuación:

 

Comunicado Conjunto de la CNMV y el Banco de España sobre criptomonedas e ICOs

 

Últimamente están proliferando en todo el mundo ciertos activos conocidos generalmente como “monedas virtuales” o “criptomonedas”, entre los que el bitcoin es el ejemplo más destacado. Estas “criptomonedas” no están respaldadas por un banco central u otras autoridades públicas, aunque se presentan en ocasiones como alternativa al dinero de curso legal, si bien tienen características muy diferentes:

• No es obligatorio aceptarlas como medio de pago de deudas u otras obligaciones.
• Su circulación es muy limitada.
• Su valor oscila fuertemente, por lo que no pueden considerarse un buen depósito de valor ni una unidad de cuenta estable.

El debate sobre este tipo de activos ha acaparado, en los últimos meses, gran atención de los medios y del público en general fundamentalmente por dos razones. La primera es que han experimentado fuertes revalorizaciones que reflejan patrones propios de burbujas especulativas, acompañadas de variaciones extremas en sus precios. A título de ejemplo, el valor medio del bitcoin en las principales plataformas en las que se negocia (no reguladas) se incrementó en 2017 pasando de aproximadamente 850 euros por unidad a comienzos de año a más de 16.000 euros a mediados de diciembre.

Desde entonces, la tendencia ha sido descendente, con caídas en un solo día de hasta un 20%. A 5 de febrero su precio se situaba por debajo de 5.500 euros, lo que supone una caída de más del 65% desde los máximos de diciembre. Una persona que hubiera comprado bitcoins a finales de 2017 y los vendiera hoy sufriría pérdidas muy notables.

Adicionalmente, se están produciendo numerosas actuaciones de captación de fondos de inversores para financiar proyectos a través de las denominadas “ofertas iniciales de criptomonedas” o ICOs (Initial Coin Offering, acrónimo que evoca la expresión IPO o Initial Public Offering, utilizada en relación con procesos de salida a bolsa).

La expresión ICO puede hacer referencia tanto a la emisión propiamente dicha de criptomonedas como a la emisión de derechos de diversa naturaleza generalmente denominados “tokens” (“vales” podría ser la traducción al español). Estos activos se ponen a la venta a cambio de “criptomonedas” como bitcoins o ethers o de divisa oficial (por ejemplo, euros). 

Los usos y características de estos “tokens” varían, siendo la clasificación más habitual la que diferencia entre dos tipos o categorías:

• “Security tokens”: generalmente otorgan participación en los futuros ingresos o el aumento del valor de la entidad emisora o de un negocio.
• “Utility tokens”: dan derecho a acceder a un servicio o recibir un producto, sin perjuicio de lo cual con ocasión de la oferta se suele hacer mención a expectativas de revalorización y de liquidez o a la posibilidad de negociarlos en mercados específicos.

La CNMV y el Banco de España advierten que, hasta la fecha, ninguna emisión de “criptomoneda” ni ninguna ICO ha sido registrada, autorizada o verificada por ningún organismo supervisor en España. Esto implica que no existen “criptomonedas” ni “tokens” emitidos en ICOs cuya adquisición o tenencia en España pueda beneficiarse de ninguna de las garantías o protecciones previstas en la normativa relativa a productos bancarios o de inversión.

Estos fenómenos no son particulares de España sino que se están produciendo en muchos países y tienen una dimensión internacional clara. Las “criptomonedas” se ofrecen a través de internet de forma global y es común que su emisión y comercialización afecte a varias jurisdicciones. Ello hace conveniente abordar la cuestión a nivel internacional y aconseja posicionamientos conjuntos de los reguladores y supervisores del mayor número posible de jurisdicciones.

Muchas autoridades nacionales e internacionales han publicado ya advertencias en relación con este asunto. Una de las más relevantes en el ámbito europeo es la publicada por la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA) en noviembre de 2017.

A nivel global destaca también un comunicado reciente de IOSCO, que, adicionalmente, proporciona acceso a los realizados por múltiples organismos supervisores nacionales.

La CNMV y el Banco de España tienen entre sus prioridades ofrecer información al público para que los inversores y usuarios de servicios financieros estén en condiciones de afrontar con confianza la creciente complejidad del entorno financiero. En consecuencia, ambas autoridades creen oportuno publicar este comunicado, dirigido a inversores y en general a usuarios financieros minoristas.

Es esencial que quien decida comprar este tipo de activos digitales o invertir en productos relacionados con ellos considere todos los riesgos asociados y valore si tiene la información suficiente para entender lo que se le está ofreciendo. En este tipo de inversiones existe un alto riesgo de pérdida o fraude.

En particular, antes de adquirir “criptomonedas” o participar en una ICO se deberían tener en cuenta las siguientes consideraciones:

 

Espacio no regulado

Las “criptomonedas” así como los distintos actores implicados en su comercialización directa, no están regulados en la Unión Europea. Esto implica que si una persona compra o mantiene “criptomonedas” no se beneficia de las garantías y salvaguardias asociadas a los productos financieros regulados.

Asimismo, ya sea por cómo están estructurados o por dónde se encuentre la residencia de sus emisores, los “tokens” emitidos en una ICO o los productos financieros referenciados a “criptomonedas” podrían no estar sujetos a regulación.

Por tanto los compradores o inversores carecerían de las protecciones que ofrece la legislación española y, en general, de la Unión Europea a las inversiones reguladas, siendo especialmente vulnerables al fraude, a la manipulación de precios o a otras actividades ilícitas. Por ejemplo, en algunos países se han detectado estafas y esquemas piramidales relacionados con la colocación de ICOs en las que los fondos recaudados se empleaban para fines distintos a los anunciados. También ha habido casos de uso de “criptomonedas” con el propósito de blanquear capitales.

 

Problemas derivados del carácter transfronterizo del fenómeno

En muchas ocasiones los distintos actores implicados en la emisión, custodia y comercialización de “criptomonedas” (plataformas de intercambio, emisores de ICOs, proveedores de carteras digitales, etc.) no se encuentran localizados en España, de modo que la resolución de cualquier conflicto podría quedar fuera del ámbito competencial de las autoridades españolas y estaría sujeto al marco normativo del país en cuestión.

 

Elevado riesgo de pérdida del capital invertido

Las “criptomonedas” carecen de valor intrínseco, convirtiéndose en inversiones altamente especulativas. Asimismo, su fuerte dependencia de tecnologías poco consolidadas no excluye la posibilidad de fallos operativos y amenazas cibernéticas que podrían suponer indisponibilidad temporal o, en casos extremos, pérdida total de las cantidades invertidas.

En su mayoría, las ICOs están asociadas a proyectos empresariales en etapas muy tempranas de desarrollo, sin que exista un modelo de negocio consolidado o con flujos de caja inciertos. Estas iniciativas pueden tener una alta probabilidad de fracaso.

Las inversiones en “criptomonedas” o en ICOs al margen de la regulación no están protegidas por ningún mecanismo similar al que protege el efectivo o los valores depositados en entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (en el caso de efectivo o valores depositados en entidades de crédito o empresas de servicios de inversión, con arreglo a ciertas condiciones, los correspondientes fondos de garantía aseguran importes de hasta 100.000 euros).

 

Problemas de iliquidez y volatilidad extrema

La ausencia de mercados equiparables a los mercados organizados de valores sujetos a regulación puede dificultar la venta de “criptomonedas” o de “tokens” emitidos en ICOs para obtener efectivo convencional. Sus propietarios pueden no disponer de opciones en el momento deseado para convertir en moneda convencional sus criptomonedas o recuperar su inversión. Y cuando existe la posibilidad de vender estos activos, puede haber falta de transparencia en relación con las comisiones aplicables y además su precio suele sufrir fuertes oscilaciones sin causa objetiva aparente.

 

Información inadecuada

En el caso de las ICOs, la información que se pone a disposición de los inversores no suele estar auditada y, con frecuencia, resulta incompleta. Generalmente, enfatiza los beneficios potenciales, minimizando las referencias a los riesgos. Además, el lenguaje utilizado suele tener un carácter muy técnico y, en ocasiones, poco claro, por lo que no es fácil conocer la entidad y naturaleza de los riesgos que se asumirían con la inversión y ésta puede resultar inapropiada para las necesidades y perfiles de riesgo de los clientes.

 

Además del comunicado la CNMV también ha lanzado el siguiente documento: 

 

Consideraciones de la CNMV sobre “criptomonedas” e “ICOs” dirigidas a los profesionales del sector financiero

 

Oferta o comercialización de “criptomonedas

La CNMV ha identificado diversas modalidades de comercialización o adquisición de bitcoins o “criptomonedas”, que se relacionan a continuación (la lista no debe ser entendida como cerrada; la innovación constante en productos y canales puede hacer que surjan formas adicionales de exposición al bitcoin u otras “criptomonedas”):

 

Comercialización “directa”

Esta modalidad ofrece variantes, siendo las más habituales la adquisición a través de plataformas que operan en internet y de los denominados “cajeros” de “criptomonedas”. En ambos casos, puede ocurrir, incluso ser frecuente, que el inversor no llegue a poseer directamente las “criptomonedas” sino solo derechos frente a la plataforma o intermediario no supervisado. Ello puede exponer a los compradores al riesgo de insolvencia del intermediario y al riesgo de que el mismo no cumpla con principios básicos de llevanza correcta y diligente custodia y registro de activos y sobre gestión adecuada de conflictos de interés.

Adicionalmente, en relación con esta modalidad de adquisición de monedas virtuales debe tenerse especialmente en cuenta el riesgo de blanqueo de capitales, sin perjuicio de que los proveedores de servicios de cambio de este tipo de monedas virtuales por monedas fiduciarias y los prestadores de servicios de custodia de claves (monederos virtuales) puedan quedar también sujetos a la normativa de blanqueo de capitales.

 

A través de CFDs: 

Otra modalidad de comercialización o adquisición de “criptomonedas” son los contratos por diferencias (CFDs).

En relación con ella, los profesionales deben tener en cuenta que este tipo de contratos suele implicar un elevado riesgo (ver advertencia de la CNMV y comunicado de ESMA).

Por otra parte, la entidad que ofrezca estos productos debe estar autorizada por la CNMV para prestar servicios de inversión y cumplir al ofrecerlos todas las obligaciones de información y demás normas de conducta aplicables.

 

A través de futuros, opciones y otros derivados.

Un ejemplo de ello son los futuros sobre bitcoins en varios mercados norteamericanos que ha autorizado la Commodity Futures Trading Commission (CFTC). Ha de tenerse presente que la comercialización activa de este tipo de productos en régimen de oferta pública (artículo 35 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, TRLMV) por parte de profesionales entre inversores no cualificados (minoristas) podría exigir un folleto aprobado por la CNMV o por otra autoridad de la Unión Europea que haya sido objeto de “pasaporte”.

 

A través de determinados fondos de inversión u otro tipo de vehículos de inversión colectiva que inviertan en “criptomonedas”:

Este tipo de vehículos o fondos de inversión deben estar autorizados o registrados en la CNMV. Hasta este momento no hay ningún fondo de estas características registrado en la CNMV y los fondos que legalmente podrían, de ser autorizados, invertir en “criptomonedas”, con carácter general no se pueden comercializar entre inversores minoristas.

 

Adquiriendo bonos estructurados cuyo subyacente sean “criptomonedas” (Exchange Traded Products o ETPs y Exchange Traded Notes o ETNs).

La comercialización en régimen de oferta pública de este tipo de valores requiere la aprobación de un folleto explicativo por parte de los supervisores también sometido al régimen de pasaporte mencionado anteriormente.

 

ICOs

Los criterios que se exponen a continuación, que persiguen servir de orientación inicial sobre las implicaciones de las denominadas “Initial Coin Offerings” (ICOs)1 desde el punto de vista regulatorio, están sujetos a posibles enfoques coordinados o desarrollos normativos a nivel nacional, europeo o internacional. La CNMV, como el resto de supervisores europeos e internacionales, es consciente de la dificultad que puede entrañar el encaje de los instrumentos que se emiten en estas operaciones en las normas vigentes, así como de la posible falta de adecuación del marco regulatorio a algunos nuevos modelos de negocio y colaboración digital. La dificultad de aplicación de las normas en un contexto digital y esencialmente transnacional obliga además a un esfuerzo de coordinación internacional.

En todo caso, la CNMV es sensible a los beneficios que pueden aportar el desarrollo tecnológico y la innovación a los servicios financieros y tendrá especialmente en cuenta al ejercer sus funciones de supervisión en este ámbito el principio de proporcionalidad (numerosas ICOs son de volumen pequeño o mediano).

Sin perjuicio de las precisiones anteriores, la CNMV considera que buena parte de las operaciones articuladas como ICOs deberían ser tratadas como emisiones u ofertas públicas de valores negociables. Ello con base, entre otras razones, en el amplio concepto de valor negociable contenido en el artículo 2.1 del TRLMV.2

Como factores para valorar si a través de una ICO debe considerarse que se están ofreciendo valores negociables se estiman relevantes los siguientes:

• Que los “tokens” atribuyan derechos o expectativas de participación en la potencial revalorización o rentabilidad de negocios o proyectos o, en general, que presenten u otorguen derechos equivalentes o parecidos a los propios de las acciones, obligaciones u otros instrumentos financieros incluidos en el artículo 2 del TRLMV. 
• En el caso de “tokens” que den derecho a acceder a servicios o a recibir bienes o productos, que se ofrezcan haciendo referencia, explícita o implícitamente, a la expectativa de obtención por el comprador o inversor de un beneficio como consecuencia de su revalorización o de alguna remuneración asociada al instrumento o mencionando su liquidez o posibilidad de negociación en mercados equivalentes o pretendidamente similares a los mercados de valores sujetos a la regulación.

En el supuesto de ICOs que, con base en criterios como los que acaban de mencionarse, puedan considerarse valores negociables o instrumentos financieros, se recuerda que les serán aplicables las normas nacionales o europeas correspondientes, fundamentalmente, las contenidas, relacionadas o derivadas de MiFID II, la Directiva de Folletos y la Directiva sobre Gestores de Fondos de Inversión Alternativos.

En particular, se recuerda que, en los casos de ICOs que no tengan la consideración de oferta pública (por ir dirigidas a menos de 150 inversores, por establecer una inversión mínima de 100.000 euros o por suponer un importe total inferior a 5 millones de euros sería de aplicación la previsión contenida en el artículo 35.3 del TRLMV: si la colocación se efectúa empleando cualquier forma de comunicación publicitaria debe intervenir una entidad autorizada para prestar servicios de inversióna efectos de la comercialización. 

Por último, es relevante señalar que, con independencia del lugar de emisión de los “tokens”, si la emisión cumple con los criterios expuestos más arriba (y, por tanto, puede considerarse una emisión de valores negociables) su comercialización activa en España (de lo que puede ser indicio, por ejemplo, la disponibilidad de páginas web en español ofreciendo los tokens) estaría sujeta también a las normas mencionadas.