La acción hipotecaria es aquélla de naturaleza jurídico-procesal que posee el acreedor hipotecario, por la que puede exigir, mediante su ejercicio, la realización de la finca hipotecada, independiente de quien sea su actual poseedor o también puede ser definida como aquélla acción que corresponde al acreedor hipotecario para hacer efectivo su crédito, consistente en la enajenación en pública subasta del bien hipotecado. La acción hipotecaria se ejercita directamente sobre los bienes hipotecados por el procedimiento ejecutivo ordinario, por el judicial sumario o por un procedimiento ejecutivo extrajudicial si así se ha pactado en la escritura de constitución.
El fundamento jurídico de la acción hipotecaria se encuentra en el artículo 129 LH en estos términos: “La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del libro III de la LEC con las especialidas contenidas en el capitulo V.
Dispone el artículo 693.3 en relación con el apartado segundo del referido precepto de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: “(…) el acreedor podrá solicitar que (…) se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviese vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. Si el bien hipotecado fuese vivienda familiar, el deudor podrá aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. (…)”.
En una apretada síntesis, este precepto regula la posibilidad de enervación de la acción hipotecaria que constituye una forma anticipada de terminación de un proceso judicial, aunque en cierta forma supone una modalidad de allanamiento de las pretensiones del acreedor hipotecario que, previa satisfacción total o parcial del crédito, supone la conclusión del procedimiento sin que se vea alterada el negocio o la relación jurídica existentes entre las partes.
En esencia y en concordancia con la doctrina asentada en la STS 27 de marzo de 1999, el citado art. 693 de la ley rituaria distingue con suma claridad dos supuestos de vencimiento: la reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes y el vencimiento anticipado de deudas a plazos.
Por el momento, no debemos obviar el hecho que las cláusulas de vencimiento anticipado son las que mayoritariamente aparecen en casi todas las escrituras de constitución de una hipoteca sobre bienes inmuebles. En cualquier caso, la legitimidad de estas cláusulas habilitan al acreedor a la reclamación de la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiera convenido el vencimiento anticipado total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y tal pacto constase inscrito en el Registro de la Propiedad.
Sin embargo, el citado apartado 3 del artículo 693 de la LEC, en la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de Regulación del Mercado Hipotecario, por la que se modifica la Ley 2/1981,de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que establece determinada norma tributaria, posibilita la enervación de la acción de ejecución distinguiendo según se trate de la ejecución hipotecaria de la vivienda familiar o no. Es decir, este precepto habilita un mecanismo con una clara tendencia social, sujeto a determinados requisitos y límites temporales en su ejercicio que permite la rehabilitación del préstamo garantizado con hipoteca, con independencia que el acreedor, en virtud de la operatividad de una cláusula de vencimiento anticipado, reclamase la totalidad de la responsabilidad hipotecaria.
Si el bien hipotecado fuera la vivienda familiar, el deudor puede liberarla procediendo a la consignación de las cantidades antes citadas incluso sin el consentimiento del acreedor. El deudor podrá proceder a la consignación hasta el día señalado para la subasta de la vivienda familiar hipotecada.
De este modo, el legislador concede una facultad al ejecutado (sea deudor, hipotecante no deudor o tercer poseedor) de la que carece fuera de este procedimiento especial, si se ejecutase por la vía del procedimiento de ejecución común de los artículos 538 y ss de la LEC – cuestión poco probable -, en el que no existiría este privilegio. Por tanto, instada una ejecución hipotecaria, el deudor podrá liberar, es decir enervar y sin necesidad de contar con el consentimiento del acreedor, los bienes pagando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se hayan producido y las costas, siempre que la finca objeto de la hipoteca constituya su vivienda familiar. En cualquier otro caso, la operatividad de este mecanismo queda profundamente restringida, pues se hace depender, de forma exclusiva, de la voluntad del acreedor hipotecario, constituyendo una opción legislativa tendente a proteger la vivienda familiar.
En cualquiera de ambos casos, esta facultad puede ejercitarse una o varias ocasiones siempre que entre la fecha de enervación y el requerimiento pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor transcurran cinco años; aspecto que ha sido introducido por la referida Ley 41/2007, suprimiendo la anterior redacción del artículo 693.3 de la LEC, la cual solo contemplaba la posibilidad de ejercitarlo una sola vez.
Con la finalidad intrínseca de no vulnerar la concesión legal de esta facultad y con independencia de la existencia o no de un pacto de vencimiento anticipado, el deudor se encuentra legitimado para comprobar per se o bien solicitar al Juzgado la concreción y determinación de las cantidades debidas y vencidas, a computar desde la fecha de la demanda y los intereses de demora correspondientes hasta esa misma fecha. En este sentido, resulta conveniente señalar la idoneidad de comparecer en el procedimiento asistido de la representación de un Procurador de los Tribunales y defendido de un Abogado – experto en derecho procesal e hipotecario -, quién deberá efectuar el ingreso en la cuenta de consignaciones y depósitos del Juzgado competente y evitar el pago extrajudicial al acreedor hipotecario.
Evacuado este trámite, será el acreedor hipotecario quién deberá presentar una liquidación final de la deuda incluyendo los vencimientos de principal e intereses producidos durante la ejecución. Si esta liquidación fuera conforme con el título ejecutivo y no se hubiera consignado el importe de los vencimientos incluidos en ella, el pago al ejecutante se realizará con arreglo a lo que resulte de la liquidación presentada. Si el deudor no estuviese de acuerdo con esa liquidación tendrá derecho a impugnarla, y se estará a lo que se resuelva.
Si el deudor consigna las cantidades debidas, en tiempo y forma, se liquidarán las costas del procedimiento y, una vez satisfechas, el tribunal dictará providencia declarando terminado el procedimiento. Aunque no lo expresa la norma, - pues sólo menciona la necesidad de liquidación y pago - parece que las costas deben satisfechas por el deudor, aunque ciertamente este es un aspecto polémico y no exento de disparidad de opiniones en cuanto a las partidas que deben ser sufragadas por aquél. A pesar que esta cuestión será objeto de un estudio separado, conviene anticipar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado nula la cláusula mediante la cual se obliga al usuario a hacerse cargo de todos los gastos que suponga un proceso judicial.
Por tanto, la enervación de la acción hipotecaria supone la rehabilitación del préstamo garantizado con la hipoteca y una vez consignada la cantidades antes mencionadas el deudor tendrá la posibilidad de seguir pagando las sucesivas cuotas en la forma prevista en la escritura de hipoteca hasta el final del préstamo, pues reiteramos que el ejercicio de esta facultad legal – de un claro pragmatismo social – no alterar las condiciones del negocio jurídico creado. Ahora bien, conviene que nos detengamos un momento a analizar la tesis jurisprudencial relativa al límite temporal de esta facultad concedida al deudor, plasmada por la doctrina impuesta por la Sentencia del Tribunal Supremo 136/2009, de 5 de marzo (Id Cendoj: 28079110012009100155), por cuanto la misma evidencia que cuando se ha realizado la subasta, la consignación total del precio o la cesión a tercero, la hipoteca ha sido totalmente ejecutada y la acción se ha consumado y, por tanto, no puede ser resucitada. Así, se concluye que el momento final para la enervación es el anterior a la consumación, antes de consignar el precio pero una vez aprobado el remate.
