Responsabilidad patrimonial en los casos Afinsa y Fórum
Reproducción íntegra de los dos artículos firmados en su día por Francisco José Navarro Sanchís, juez decano de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional, en los que opinaba sobre la sentencia que fue emitida el 5 de febrero de 2010 por la Sección Tercera, también de lo Contencioso – Administrativo, de la Audiencia Nacional.
20 de septiembre de 2010
Responsabilidad patrimonial en los casos Afinsa y Fórum (I):
Hacía tiempo que quería comentar las numerosas sentencias que la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo) ha dictado sobre la responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la intervención de las empresas Afinsa y Fórum Filatélico. En síntesis, las sentencias deniegan esta responsabilidad sobre la base fundamental de que la competencia administrativa en materia de protección de los consumidores la ostentan las comunidades autónomas, declaración que involucra la cuestión verdaderamente primordial: que la actividad de tales empresas era mercantil y no financiera y, por ende, estaba excluida de los mecanismos de control a que se han de someter las entidades de esta índole (Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, etc.).
Me gustaría resaltar, por ser de justicia, que el único órgano judicial que ha dado en este asunto una respuesta rápida —atendida la gran complejidad— y también ampliamente razonada y fundada en Derecho, ha sido el contencioso - administrativo, lo que pone en evidencia las lentitudes y zozobras de los demás.
Por eso, me parecen sumamente injustas algunas declaraciones destempladas, incluso de abogados intervinientes, cargando contra las sentencias porque, sencillamente, deniegan a su pretensión y, por ello, defraudan las expectativas de sus clientes. Pero mala cosa es que algunos letrados que no merecen tan digno nombre —preferible sería el de leguleyos y aún el de rábulas— vuelquen su frustración amparándose en la impunidad de Internet.
Las sentencias dan, por tanto, la razón al Estado, que denegó las reclamaciones de responsabilidad. Uno de los aspectos más notables del caso es la contradicción, difícilmente ocultable, entre distintos departamentos de la Administración, referida a la índole de la actividad desplegada por Afinsa y Fórum Filatélico y, por consecuencia, a la naturaleza de sus contratos.
Así, la vicepresidenta Primera del Gobierno, órgano que resolvió multitud de solicitudes dirigidas a los distintos ministerios y organismos —y el abogado del Estado en contestación a la demanda—, abogan abiertamente, con una energía inusitada, por considerar que la actividad de tales empresas era mercantil, expresiva en esencia de un conjunto negocial cuyo epicentro era un contrato de compraventa que recaía sobre un objeto cierto y determinado, los sellos.
Por el contrario, la Agencia Tributaria, que siempre nos sorprende con originalidades jurídicas, basó su denuncia —en la que, a su vez descansa la querella del Ministerio Fiscal—, precisamente en la calificación antagónica a aquélla, reputando financiera esa actividad, lo que venía a entrañar la simulación de los contratos, que ya no serían compraventas de sellos, sino inversiones donde la traslación de la propiedad característica de toda venta sería irreal, ficticia o falsa.
En Derecho, esta contradicción tan flagrante merecería una explicación razonable a los miles de afectados, que terminan por no entender nada en este maremágnum de desatinos, pues la propia Administración del Estado, que actúa con personalidad jurídica única, sostiene una tesis y su estricta contraria, según convenga en cada caso.
En mi opinión, es la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, es de repetir), la que acierta, avalando el carácter mercantil de los contratos que sostiene el acuerdo del Gobierno, denegando la reclamación. Pero de esa calificación, que parece evidente, resultarían consecuencias indeseadas para la propia Administración, que la utiliza aquí, únicamente, para desembarazarse de la responsabilidad que le es reclamada.
En cualquier caso, a los efectos de precisar la responsabilidad, las sentencias afrontan con rigor el examen de los títulos competenciales en que fundar la eventual negligencia de los poderes públicos, optando por considerar que, en la letra y en el espíritu de la Ley 35/03, de Instituciones de Inversión Colectiva —vid., al respecto, su disposición adicional cuarta— se trata de empresas dedicadas a la actividad mercantil, centrada en mandatos de compra y venta, en ventas de lotes filatélicos con compromisos de recompra y en contratos de depósitos accesorios a los anteriores, referidos todos ellos a sellos y otros bienes análogos en su dinámica de revalorización.
Interesa destacar que las sentencia no sólo reconocen de forma nítida la licitud de la actividad mercantil y la de los contratos a través de los cuales se desenvolvía, sino la validez de estos y la ausencia de simulación en ellos. Esto no se si servirá de consuelo a los afectados, pero rearma sus razones, al menos morales, frente a quienes les han despojado de esa propiedad “manu militari”, por la sola presunción un tanto inconsistente sobre el carácter materialmente financiero de las inversiones.
27 de septiembre de 2010
Responsabilidad patrimonial en los casos Afinsa y Fórum (II):
El gran mérito que, a mi juicio, tienen las sentencias de AFINSA y FÓRUM radica en la dificultad de reducir a la unidad argumental la gran complejidad del tema, fruto de centenares de reclamaciones, de la variedad y a veces contradicción de los motivos esgrimidos en ellas y, en suma, del carácter polifacético del pleito, donde está presente la denuncia frente a diversos órganos e instituciones de la Administración del Estado.
Decíamos la semana pasada que la causa de los contratos celebrados, en esencia, es el cambio de cosa — los sellos— por dinero, conforme al patrón típico de la compraventa que ya sistematizaron los romanos. Este mismo dato conduce a la Audiencia Nacional a ubicar la competencia administrativa en las comunidades autónomas, precisamente porque el título habilitante para su control —sea nominativo, preventivo o disciplinario— es la protección a los consumidores y usuarios.
Pero las sentencias agotan el argumento y analizan, a efectos dialécticos, qué sucedería si mediante tales contratos, dadas sus cláusulas y condiciones, AFINSA y FÓRUM articulasen verdaderas operaciones financieras de activo o pasivo, infringiendo así la reserva de actividad limitada a las instituciones de esta clase, sometidas a una intervención más intensa y específica.
Desde esa perspectiva, que la Sala considera puramente hipotética, el hecho de que los contratos supusieran captación de pasivo y no compraventas en sentido auténtico solo sería admisible aceptando que en su celebración existía un acuerdo simulado por ambos contrayentes. Esto es, que ni las empresas ni sus clientes querían pactar la compra, sino otra cosa distinta.
Este es otro de los momentos álgidos de la sentencia, en la medida en que se razona, a efectos prejudiciales, que no puede haber simulación contractual —en otras palabras más comprensibles, que quienes compraron lotes filatélicos y abonaron su precio adquirieron su propiedad—, lo que nos permite concluir que de tal titularidad no pueden ser expoliados sus dueños de una manera tan insensata como ya se ha procurado en los procesos penal y mercantil.
No cabe olvidar que el tratamiento contable y fiscal de los rendimientos obtenidos de sus clientes por estas empresas difiere radicalmente en función de esa primordial calificación: la tesis de la simulación, sin la cual, dice con claridad expresiva la Audiencia Nacional, no es concebible el carácter financiero de los contratos, llevaría, por ejemplo, a la deducibilidad fiscal de ciertas provisiones por responsabilidades que la propia Audiencia Nacional (Sección 5ª) había rechazado ya en una sentencia de 22 de marzo de 2006, recurso 391/05, y lo mismo cabe decir del IVA, deducible si la actividad fuera financiera y no en caso contrario.
Esta diferente calificación condiciona también la valoración de los activos a todos los efectos, desde el concursal —no es lo mismo calificar de existencias los sellos que considerarlos como un depósito de terceros— hasta el penal, pues no en vano uno de los delitos imputados es la insolvencia punible, que depende a su vez de qué clase de contratos estemos analizando.
En cuanto a la simulación, sin ella no cabe, dice la Audiencia muy atinadamente, posibilidad alguna de estimar que estemos ante una actividad de captación de ahorro, en la que la filatelia ocuparía una función de garantía u otra, pero no sería el objeto mismo del contrato (lo que hace difícilmente explicable la situación jurídica de quienes mantuvieron en su poder los sellos y no los revendieron para hacer efectiva la revalorización prometida.
En suma, la razón por la que se resuelven las demandas descansa en la evidencia de que los contratos son mercantiles y, por ello, competencia de las CC. AA y no del Estado; que este esquema no varía aunque los contratos fueran simulados —sería como considerar que miles de clientes han sido copartícipes de un fraude, lo cual ni siquiera los más desinhibidos son capaces de sostener—; y que no hay conducta negligente de las Administraciones evaluadas, aunque una de ellas, la Agencia Tributaria, había protagonizado durante décadas actos propios de los que ahora pretende zafarse, de inspección a ambas empresas partiendo sin discusión de la índole mercantil de su actividad.
Mis amigos y compañeros saben que nunca creí que el Estado fuera responsable patrimonial como se postula en estos litigios. Sé que es triste la aceptación de esta idea para los afectados, cualquiera que sea su nivel de indignación, pero yo tengo mi propia opinión al respecto y la voy a expresar con total franqueza: no puede ser condenada la administración cuando la lesión patrimonial que han sufrido los clientes de AFINSA y FÓRUM se debe directamente a la intervención judicial de la otra Audiencia Nacional y a la insolvencia que esa circunstancia provocó. Lo que sin duda habría sucedido con cualquier empresa, incluso del IBEX, si su plana mayor fuera detenida a lo Starsky y Hutch y sus locales cerrados al público ¿O alguien cree lo contrario? Kafka estaría de acuerdo.