Como continuación de los post que estoy realizando a propósito de la posibilidad de instar ante los Tribunales la nulidad de los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes, con el fin de dar una respuesta técnica a los comentarios que en varios foros de Rankia se vienen haciendo, en los que quizá con un bien intencionado optimismo, se plantean estas cuestiones con poca objetividad, voy a hacer una pequeña reseña del asunto, basándome en la doctrina más reciente de las Audiencias Provinciales a propósito de la comercialización de varios bonos o partipaciones preferentes de Lehman o Landinski (algunos casos se ganaron, otros se perdieron), si bien conviene destacar que en estos supuestos (sobre todo en los casos que tales demandas se estimaron) los acotores, normalmente clientes de “banca privada”, solían abonar una cantidad determinada a sus “asesores” a fin que “gestionaran” su cartera, extremo que NO suele pasar con las Participaciones Preferentes, vendidas por la “CAJA A DE VILLARRIBA” donde todo lo más, son las explicaciones de “Manolo el de la ventilla” (extremo que también trataremos).
Finalmente, y antes de empezar con la exposición, quiero destacar que toda vez que mi despacho tiene sedes en Madrid y Valencia he tomado en consideración, esencialmente, la doctrina de estas dos Audiencias Provinciales, entendiendo, además, que dado que dichas Provincias se encuentran entre las tres más pobladas de España, será, mayoritariamente, tal doctrina la que se aplique a la hora de resolver estas cuestiones, por lo que insisto, en volver a poner de relieve, que antes de iniciar acción alguna, debe efectuarse un análisis sosegado y profesional de la situación, sin incurrir en paroxismos o dejarnos llevar por situaciones económicas desesperadas, asesorándose con profesionales HONESTOS (la mayoría lo son) que sepan exponer de forma clara y concisa el asunto, valorando ADECUADAMENTE los riesgos en que se incurren, huyendo del paraguas de asociaciones de consumidores que utilizan para su promoción titulares rimbombantes o efectistas, que quizá, reproduciendo una noticia sesgada miles de veces, pretendan convencer de la prosperabilidad de sus pretenciones a determinados afectados, si bien resulta evidente que ese objetivo puede servir en tertulias matinales radiofónicas, seriales televisivos o en afirmaciones de ciertos profesionales en sus despachos para conseguir la exaltación o gloria de sus clientes, pero es imposible que se consiga en un juicio,
Con conseguir esto, creo que mi el objetivo de este blog se habrá cumplido, pues a fin de cuentas, conviene destacar que no nos encontramos ante un proceso penal donde los intereses en juego (la libertad de la persona, habida cuenta de la imposición de una pena de prisión) aconseje que pueda alzarse la mano a la hora de considerar recurrir determinadas decisiones judiciales, sino que estamos ante un proceso civil donde a fin de cuentas se discute sobre dinero, por lo que como en toda decisión de tal índole, se debe ser muy escrupuloso y valorar las opciones de ganarlo o perderlo (máxime cuando la condena en costas puede ser MILLONARIA)
Sin más dilación, y entrando en la materia, como premisa previa, conviene destacar que como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 "El título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el artículo 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el artículo dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el Código Civil , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma mas beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo".
Siendo especialmente relevantes, la SAP de Valencia (Sección 9ª) de 24 de febrero de 2010, que al abordar el caso respecto de un cliente minorista, refería que “La parte apelante hace hincapié de forma reiterada en el perfil inversor de las demandantes -y del Sr. Leoncio -, quienes, según se dice, habrían carecido de la información necesaria en el momento de suscribir la operación de compra de participaciones, información que no se habría ofrecido por la entidad Bancaria, -en una de cuyas sucursales se firmaron los contratos-, teniendo aquéllos la convicción de que estaban suscribiendo renta fija y además manteniendo una total disposición del dinero invertido; esto es, se alega que no eran inversores de operaciones financieras complejas o con alto riesgo o a largo plazo.
Al hilo de esta cuestión se hace preciso señalar que en ningún momento se ha determinado o concretado por la parte actora la razón por la que ha de calificarse el producto adquirido de "alto riesgo", pues la razón fundamental apuntada a través de todo el procedimiento es el largo plazo a que está sometida la inversión en relación con la avanzada edad de la codemandada Lorenza y la enfermedad que padecía el Sr. Leoncio , olvidando, sin embargo, que dichas participaciones podían ser vendidas por los actores en el mercado secundario. En todo caso, y en relación con la cuestión antes indicada, no resulta de los autos el perfil inversor pretendido por la apelante (de renta fija): así, conforme a la documentación obrante a los folios 83 y siguientes de autos, las hoy demandantes procedieron en fecha -valor- 28 de noviembre de 2001 a la suscripción del producto BANESTO FIAMM por un importe de 36.060#73 Euros, del que obtuvieron el reembolso en fecha 3 de abril de 2003. Por su parte, el hijo y nieto de las demandantes, Sr. Leoncio , conforme a los documentos unidos a los folios 85 y siguientes, en mayo de 2001 suscribió el producto Fondobanesto FIM por un importe de dos millones de pesetas, en junio de 2001 realizó una imposición a plazo de 4 millones de pesetas, en abril de 2003 obtuvo el reembolso del Fondobanesto FIM, en febrero de 2004 suscribió el producto Banesto Gestión Dinámica 1 FIMF por importe de 24.040'48 Euros, en fecha 23 de junio de 2004 -fecha valor- compró acciones de Telecinco que procedió a vender el 28 de junio de 2004. Toda esta operativa de suscripciones y reembolsos pone de manifiesto que las demandantes y, especialmente, el hijo y nieto de las mismas -que fue quien informó a las recurrentes del producto objeto de este procedimiento-, tenían un perfil inversor lejano a la idea o concepto de un pequeño inversor, conservador y de renta fija pues, muy al contrario, resulta de la misma la habitualidad con la que el Sr. Leoncio realizaba operaciones financieras con la finalidad de obtener la mayor rentabilidad posible. ,la SAP de Valencia (Sección 9ª) de 28 de Julio de 2011, que refiere que “ni la normativa existente a fecha de contrato ni la introducida posteriormente, impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo, lo trascendente es que, siendo tal voluntad, conozcan éstos. El producto puede ser catalogado de renta fija (como así finalmente también se admite por la actora) y viene apoyado en el dictamen pericial aportado por la demandada y por ende, amparado en la autorización otorgada; cuestión diversa es que el producto sea complejo y de riesgo en cuanto pueda originar pérdidas en el capital invertido.
La voluntad de adquisición de las preferentes queda clara con todo lo expuesto en el fundamento precedente y para determinar el conocimiento de los actores sobre las características del producto en concreto no puede pasarse por alto la situación económico financiera que presentaban al momento de efectuar el contrato y en que el Banco adquiere en ejecución del mandato, los productos Lehman, es decir, a julio de 2007, no pudiendo aceptarse la aseveración de la apelada que carecían de pleno de conocimientos financieros. Se observa a tal data un importante nivel de ingresos y patrimonio y en concreto, en lo que ahora interesa, una actividad intensa en el campo financiero, pues solo con BBVA, los actores, ostentaban desde 2006, varios depósitos a plazo fijo, tres fondos de inversión y en abril de 2007 habían concertado un depósito estructurado de capital garantizado de renta variable y por dos años (Doc. 8 contestación), integrado por un depósito a plazo y un derivado financiero (una acción del propio Banco sometida a cotización ).
Se pretende efectuar la distinción entre garantía del capital invertido (que se dice siempre era la inversión efectuado por los actores) de su rentabilidad, ésta tanto fija o variable y es un dato determinante de la sentencia al achacar a la entidad demandada que el producto (capital) no estaba garantizado, siendo de riesgo, conllevando la extralimitación de la instrucción. La empleada mencionada Aurora reiteró haber comunicado el riesgo de la pérdida total de la inversión; pero en todo caso, como ya se ha dicho, las instrucciones abarcaban productos de riesgo con la posibilidad de padecer pérdidas. El riesgo es algo consustancial a la propia operación de mercado de valores y dependerá al caso de la solvencia del emisor y en este punto no existe prueba alguna de que cuando se adquieren tales productos y se comunica al inversor, existiese dato alguno que pudiese poner en entredicho la solvencia de Lehman y como se expresa en el informe pericial, la calificación crediticia de las agencias era positiva, dato ercogido en la recurrida. Es más, como se ha hecho reiteradamente invocación por la demandada y no es atacado de contrario, para desvirtuar esa falta de adecuación a contrato y clase de operativa por un riesgo no ordenado, los actores el mismo día que BBVA adquiere las participaciones preferentes de Lehman, invierten por igual mandato y contrato, la misma cantidad dineraria en idéntica clase de producto (preferentes) con la entidad emisora BNP con la misma forma de actuación (previa información, comunicación de venta, información sobre su evolución) y que siguen en su cartera dando rendimientos, por lo que no pueda concebirse que en esas condiciones en un caso hay cumplimiento del contrato (Lehman) y en otro no (BNP), que en uno se cumple la información (BNP) y en otro no o que en uno se adecúe al mandato inversor y en otro no.” la SAP de Valencia (sección 7ª) de 2 de Junio de 2008 “Seguridad del capital y máxima rentabilidad son incompatibles y difícilmente es admisible que se garantice el capital y se ofreciera una rentabilidad de casi el doble de la que por aquellas fechas operaba en los depósitos corrientes, y además, debe tenerse en cuenta la influencia que D. Ramón pudo producir en sus sobrinas para invertir un capital importante y obtener la máxima rentabilidad del mercado. Es difícil admitir que la demandante, a quien se le había remitido información sobre otros productos, no se informara del destino de un capital importante, y a esa conclusión llega este tribunal tras valorar la prueba testifical de los responsables de Banca Privada que declararon que informaron sobre las condiciones de productos financieros y que decidió el producto antes de que se emitieran las participaciones, por lo que la firma de todos los documentos que se a acompañan responde a la libre exteriorización de la voluntad de la demandante.
Para que el error en el consentimiento invalide el contrato es necesario que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que hubieren dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar, que no sea imputable a quien lo padece y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado. Por último, y como complemento, el error debe ser inexcusable, es decir, que no pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados de la buena fe. Si aplicamos ese criterio al caso que nos ocupa, las conclusiones a las que se llegan son: a) La demandante sabia la diferencia existente entre una imposición a plazo fijo, de baja rentabilidad, y un depósito de rentabilidad mas alta, pues de lo contrario habría dejado su dinero bajo la modalidad primera que garantiza la disponibilidad inmediata del capital; b) El Director de la oficina bancaria, ante la solicitud de información sobre productos de mayor rentabilidad, difiere el asunto al departamento de Banca Privada, especializado en la metería, reuniéndose en varias ocasiones un responsable con los interesados, a quienes les remite información sobre los productos; c) Se llega a un acuerdo y cuando se emite las acciones las suscribe, firmando las ordenes de compra y el contrato de gestión de cartera; los títulos cotizan en bolsa y se pierde parte de su valor al cotizar bajo par; d)
La demandada no estaba obligada a publicar las condiciones de la emisión, pues como declaró el Director del departamento al cotizar en el mercado secundario no era necesario, pues la entidad demandada actuaba como agente o intermediario, correspondiendo en todo caso al emisor, por lo que no se aprecia infracción del articulo 19 de la ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, máxime cuando la inversión era de riesgo pero se obtenía una rentabilidad muy alta” o la SAP de Valencia (Sección 9ª) de 13 de octubre de 2008 que abordando la temática respecto a clientes minoristas, refiere que “La sentencia, dictada con fecha 23 de Junio de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Lliria , desestimó la demanda interpuesta por Dª Almudena contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. en que, invocando las normas legales que obligan a las entidades de crédito a desarrollar labores de asesoramiento, antes de la suscripción de valores, para conocimiento del riesgo, y a lo largo de toda la vida de la inversión, la normativa de defensa de consumidores y usuarios, así como la existencia de vicio de consentimiento prestado por error de la demandante, que hace nulo el contrato de 5 de Octubre de 2.005, solicitaba la declaración de tal nulidad y la condena a la demanda a reintegrar a la actora la suma de 119.593 Euros extraídos de su cuenta corriente para efectuar la inversión inconsentida, condenando a la demandada al pago de los intereses legales desde dicha fecha; la sentencia argumentaba, en esencia, que cabe excluir la apreciación del error cuando quien lo invoca no ha puesto la diligencia debida en evitarla, que podría tolerarse si la entidad bancaria hubiera engañado dolosamente a la actora pues si una de las partes actúa dolosamente se tolera la negligencia de quien invoca el error, concluyendo tras el examen de la documental la inexistencia de engaño o maquinación dolosa, entendiendo que las declaraciones, en este aspecto, son contradictorias.
Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte actora, que alegó, en sustento de la petición revocatoria de la sentencia, lo siguiente:
A)Dificultad real de conocer, para quien no trabaje en una entidad financiera las características de una emisión de participaciones preferentes, se pide la nulidad de un contrato bancario y la entidad tiene la obligación de informar y asesorar previamente sobre las características y riesgos y es importante seguir la secuencia temporal ya que la demandante se enteró del destino del dinero el 17-10-05, 19 días después de 29-9-05, fecha en que firmó la orden para depositar su dinero en los valores de Lehman Brothers, y hay que determinar si lo que le dijo antes de esta última fecha fue suficiente. La información no es accesible y aunque afirma la demandada, evasivamente, que le informaron de productos similares a los ya contratados por su tío, pero no se refieren a este en concreto. Además ha valorado erróneamente la testifical de Carlos Francisco , ya que no pudo informar a la demandante y su marido y estar en las reuniones puesto que desde febrero de 2.005 no trabajaba en esa sucursal del Banesto.
B)La documental se ha valorado erróneamente, ya que, según indica, la mayor parte de documentos son posteriores a la fecha 29 de Septiembre, y no se prueba la información suficiente y exhaustiva del producto con anterioridad a esa fecha. En cuanto al documento 4, porque la Juzgadora no valora que se firmó el 29-9-05, y esto es un dato esencial. Además está mal designado el documento 9 y 10 - que son de la contestación- y las contestaciones de Banesto en nada pueden influir en cuanto al resultado probatorio
C)La demanda se ha desestimado sin fundamentar suficientemente, ya que se trataba de un producto desconocido; y además existe defecto en la motivación de la sentencia, vinculado a la existencia de otros anteriores pronunciamientos desestimatorios.
(…)
cierto es, como señala algún autor, y este mismo Tribunal ha tenido ocasión de declarar en Sentencia de 14 de noviembre de 2005 , que la especial complejidad del sector financiero -terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes...- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones - como finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación. La Ley de Mercado de Valores y el Código General de Conducta de los Mercados de Valores, en lo relativo a la información a suministrar al cliente, considera que las entidades deben ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información relevante para la adopción por ellos de las decisiones de inversión, dedicando el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Con arreglo a tal normativa, la información debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y haciendo expreso hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo a fin de que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata". Y seguíamos indicando en dicha resolución, - y hemos de mantener en la presente- , en sede de cuyo procedimiento también declararon, como en éste, la hermana de la hoy demandante, Almudena , el esposo de ésta que estuvo presente en todas las reuniones informativas con el Banco, Jose María , Luis Miguel y Miguel Ángel -estos dos últimos empleados del Banco y especialista el último en el tipo de productos finalmente contratado por la demandante-, que conforme a la citada normativa aplicable, y examinadas las concretas circunstancias del caso, la prueba practicada revela que la parte actora fue debidamente informada del producto contratado. Y ello, aún cuando en el presente caso la demandante, Sonia , haya mantenido lo contrario en consonancia con las propias declaraciones de su hermana y su cuñado, teniendo en cuanto al efecto las siguientes consideraciones:
1) Los documentos nº 6 de la demanda y 9 de la contestación a la demanda, pese a lo indicado por la parte recurrente, sí son reproducción en cuanto a su contenido pues, en definitiva, contienen la información necesaria para que la parte actora tuviera conocimiento del producto que estaba adquiriendo: preferentes de Lehman Brothers Treasury; Garante: Lehman Brothers Holding; Fecha de Emisión en Octubre de 2005; Fecha de Vencimiento en Octubre de 2035; Formato deuda senior con calls cada 5 años; Rentabilidad del 6'25% el primer año, y del 7'5% del segundo al quinto año; y Liquidación de Intereses anual
.
2) El documento 6, con la antedicha información, le fue entregado a la actora al momento de la suscripción de los contratos de deposito y administración de valores y de asesoramiento sobre inversiones, fechados el 10 y el 17 de octubre respectivamente, momento en cualquier caso posterior a la firma de orden de valores por la que se produjo la adquisición de los preferentes de Lehman Brothers. Pero tal circunstancia, con ser cierta, no significa que fuera a tal fecha, posterior a la compra de valores, cuando la demandante tuvo conocimiento de lo que estaba adquiriendo pues, precisamente el documento 9 de la contestación a la demanda, que reproduce la íntegra información de tales valores, le fue entregado con anterioridad, tratándose de la hoja de condiciones que le fue presentada a la Sra. Sonia y a sus hermanas para la contratación de los valores que tuvo lugar el 29 de septiembre de 2005, como con claridad resulta tanto del documento nº 3 de la contestación a la demanda (f...), como de las declaraciones de los Sres. Luis Miguel y Miguel Ángel .
3) Aún cuando la testigo Almudena negó haber recibido el fax obrante al folio 58 de autos (documentos nº 1 y 2 de la contestación a la demanda), necesariamente hubo de admitir que el número de fax al que va remitido aquél y que consta en el encabezamiento de la transmisión, es el correspondiente al número de fax de su trabajo -Departamento de Contabilidad del Hospital Arnau de Vilanova-, debiendo destacarse en relación al mismo -remitido en junio de 2006- que su contenido viene referido a la información que Banesto le remite sobre diferentes cotizaciones preferentes (Deutsche Bank, Banesto y Royal Bank of Scotland). Este dato ha de
ponerse en relación con el hecho, admitido por la litigante y todos los testigos, de que con anterioridad a la firma del documento "orden de valores" distintos empleados de la entidad bancaria -en particular los dos directores sucesivos de la sucursal de La Pobla de Vallbona- fueron al domicilio familiar de la demandante y sus hermanas - quienes actuaban conjuntamente- con la finalidad de informarles sobre los distintos productos financieros con los que podrían obtener la mayor rentabilidad que pretendían y les habían solicitado en comparación con el depósito a plazo fijo en el que tenían ingresado el dinero.
4) Además de esta previa información, la "orden de valores" suscrita por la Sra. Almudena en fecha 29 de septiembre de 2005, clara, expresa y terminantemente indica que el producto adquirido eran valores de Lehman Brothers, 7'25%, señalándose en dicho documento -previa la firma de la apelante- que "el ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación, y autoriza a la entidad ...., en último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, ...". Por tanto, del contenido de dicho documento resulta inconteste la naturaleza del producto adquirido por la demandante, -sometido a los vaivenes de la cotización en bolsa-, sin que pueda servir de descargo a los efectos de la nulidad pretendida la manifestación que en el acto del juicio efectuó la Sra. Sonia en el sentido de haber firmado los documentos sin leer, pues en todo caso le era exigible esa mínima diligencia, al considerarse que tal error, como ya dijéramos en la anterior sentencia citada de 17 de julio de 2008 , era vencible mediante la simple lectura de la documentación. Como indica la STS de 18 de febrero de 1994 (EDJ 1994/1457), entre otras, "La Sala en línea de principio y abordando el análisis del llamado error propio/vicio -a diferencia del obstativo- ó sobre la declaración negocial rubricado en citado art. 1266.1º CC y, que es el subsumido en el litigio, y el influjo de su inexcusabilidad que, de existir, habilite el axioma "qui errant no consentire videtur", invalidando el negocio en que aquél haya acontecido, expresa que con la mejor doctrina, debe afirmarse que según nuestra jurisprudencia para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el CC no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 CC ; Es inexcusable el error (de la STS 4 enero 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales -se continúa- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes
para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la STS 28 febrero 1974 o construcciones en la STS 18 abril 1978 ). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto (STS 4 enero 1982 ) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye". Y,
5) La entidad demandada apelante, Banco Español de Créditos, no estaba obligada a publicar las condiciones de la emisión - cuestión ésta distinta a la información que le fue facilitada a la demandante-, pues actuaba como mero agente o intermediario, por lo que tampoco es de apreciar infracción alguna de la normativa relativa a la actividad bancaria ni de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios".
O la SAP de Madrid (Sección 19ª) de 6 de abril de 2011, al referir que “Procede ahora descender al concreto supuesto de autos, siendo ya de señalar que la contratación probadamente existente entre las partes se contrae al cumplimiento por la demandada de la orden de compra de valores dada por la demandante, que agota sus efectos con la realización de la compra misma, siendo el objeto de la compra de Bonos Landsbanki 6,25%, por importe de 355.000 euros, bonos emitidos por una tercera entidad, sin que exista prueba alguna en orden a que dicho producto fuera "colocado", expresión ésta que utiliza la demandante, por la demandada a esta ultima, sabiendo la demandada lo que adquiría, así se extrae del documento que a la demanda se acompaña bajo el núm. 2, de modo que no estamos en presencia de una compraventa entre demandante y demandada, sino que la demandada actúa como intermediaria en la compra que la demandada realiza de determinados productos emitidos por una tercera entidad, sin que probadamente obtenga otro beneficio que la comisión que se genera por la intermediación en la compra, no cabe sentar que haya mediado entre las partes la existencia de contrato de asesoramiento de inversión, conforme a la definición que del mismo da el art. 63.1 g)de la Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 julio 1988 , como "El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial", típico arrendamiento de servicios, como tampoco de gestión de cartera, definido en la letra "d" e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes; bastaría lo precedente para descartar la existencia de error o dolo en ese concreto negocio existente entre las partes, orden de compra de determinados valores, lo que supone mera comercialización que no produce los deberes cualificados propios de los antes referidos contratos y previstos por la normativa del mercado de valores, pero a mayor abundamiento es de señalar que tampoco cabe estimarlos existentes como elementos inductores a la realización de la compra o si se quiere para dar la orden de compra, por cuanto la prueba de ello pesa, como más arriba ha quedado reflejado, sobre la parte demandante que alega tales vicios del consentimiento, pues no existe prueba alguna, más allá de las alegaciones de la demanda, de que la demandada diera información a la demandante en relación con el concreto producto que manda a comprar, pues en modo alguno cabe así extraerlo de las dos testificales en juicio practicadas en las personas de Don Anton y Don Gumersindo , el primero señala que si bien tuvo relación con la demandada como clienta del Banco, pero no tuvo ninguna relación con ella en relación con la concreta operación a que la litis se contrae, sólo que aquélla la preguntó y desde el quicio de la puerta de su despacho, si le parecía bien lo que había comprado, a lo que contestó que la parecía bien, lo que en modo alguno puede considerarse información relevante cuando se produce ex post a la adquisición o por mejor la orden de adquisición, pero es que atendiendo a las manifestaciones de dicho testigo es de señalar como también el mismo manifiesta que la inversión realizada en el momento en que se hace no era de riesgo, siendo que con posterioridad y en un período determinado la demandante podía haber vendido obteniendo beneficios, el otro referido testigo manifiesta no recordar haber estado reunido con la demandante, que sí lo estuvo con el Director de la Oficina, que después de la adquisición repasó con la demandante el contenido de la cartera de ésta, que se trataba de un producto de alto riesgo y con un rating bueno al momento en que la demandante dio la orden de compra, sin que el hiciera información alguna en orden al gradote riesgo, no siendo producto comercializado por el Banco demandado, que él no tiene retribución variable por venta u orden de venta de productos, así como que la demandante en el período de los años 2006 y 2007 pudo vender el producto adquirido en el mercado secundario por precio superior al adquirido, indicando que en el momento en que la demandante dio la orden de compra "había tortas en el mercado para la adquisición", de productos como el por ella adquirido; sí a la precedente se añade que la demandante es ajena al perfil que de ella se señala en demanda, cuando se indica que la inversión era de los ahorros de toda su vida, su situación no holgada, así como nulo conocimiento sobre los productos financieros, lo que no casa con lo que resulta de la aprobación y protocolización de operaciones particionales causadas al fallecimiento de su esposo, realizada el 1 de Diciembre de 2005, y las adjudicaciones resultantes a favor de la ahora apelante en pago de la mitad de gananciales, por importe de 1.827.526,99 euros, más lo que lo fue en pago de de sus derechos, 363.379,27 euros, a ello unido la amplia cartera de valores que la demandante poseía al tiempo de la adquisición a que los autos se contrae, que excluye esos alegados nulos conocimientos sobre los productos financieros, y sí revelan que era conocedora de la inversión en valores, y como tal acude a la entidad bancaria no buscando precisamente asesoramiento y sólo la indicación de productos existentes en el mercado, eligiendo ella en función de la rentabilidad, por lo que no cabe que la demandada hiciera valoración del perfil de la demandante, por otra no exigible en aquel momento, siendo de añadir que en buena lógica se da relación entre rentabilidad y riesgo, de modo que quien adquiere con alta rentabilidad según mercado asume un mayor riesgo, lo que indicamos desde valoración sociológica, siendo ahora de reiterar que no existe prueba alguna en cuanto a que la demandante recibiera recomendaciones de la demanda para hacer la concreta inversión que realiza, siendo de entender que desde la propia naturaleza de lo que adquiere no cabe entender que la demandante desconociera quien era el emisor del producto y obligado a devolver su importe, a lo precedente es de añadir que según resulta también de la documental obrante en autos el producto a que se contrae la orden de venta al momento de la misma estaba calificado de alta calidad crediticia, con fuerte capacidad de pago del emisor, habiendo incluso subido la calificación con posterioridad a la operación que la demanda se contrae, extrayéndose la bondad en aquel momento del producto de los documentos acompañados a la contestación de la demanda bajo los núms. 8 a 16, lo que excluye además en cualquier caso la facilitación de información errónea y menos dolosa por parte de la demandada, ello desde las consideraciones más arriba realizada de tales figuras jurídicos como vicios del consentimiento, y en que su caso, habrían de concurrir al momento de prestar al consentimiento, sin que quepa referirlas a momentos posteriores a la contratación por acontecimiento acontecidos no previstos ni previsibles en aquel inicial momento, de modo que en cualquier caso la información a dar en aquel momento no podía tener influencia en la posterior perdida de valor y de la capacidad de devolución de su importe por la entidad emisora y garante de los mismos, máxime en el tipo de operaciones como la que se trata; en definitiva que estemos en el caso de estimar que la decisión de inversión radica en la demandante que da la orden de compra, sin que de lo que hasta llevamos señalado quepa entender primero que existiera relación contractual más de la indica orden de compra, sin que exista prueba alguna en orden a que la demandada haya conculcado los requisitos de las órdenes de valores en relación con lo previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo, arts. 4 y 14 , y sin que exista razón o fundamento alguno para establecer relación de causalidad entre la conducta de la demandada y el resultado final, desde el consentimiento libre prestado y no viciado prestado por la demandante y producido, transcurrido el tiempo, el no previsible fracaso del producto adquirido, siendo aquí donde opera la mala fe de la demandante en lo que postula en base al resultado de la operación por ellos libremente concertada, y sin prueba de incumplimiento contractual alguno; desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae”
