Después de haber desbrozado durante un gran número entradas, los problemas que a mi juicio puede plantearse a la hora de estimarse las demandas relativas a la nulidad de adquisiciones de participaciones preferentes, en este post analizaremos las sentencias estimatorias de las demandas de nulidad o de reclamación de responsabilidad civil, merced de la suscripción de participaciones preferentes, bonos o estructurados, instadas por los clientes de las entidades financieras, recaídas en los últimos meses en las Audiencias Provinciales.
Siempre, he defendido que esta problemática es muy casuística y no se pueden extrapolar las conclusiones de un caso al otro, pues según se observará, por lo general, cuando se estiman las demandas, la entidad bien no encuentra el contrato o parte del mismo (SIC), bien no se firmaron algunos anexos o bien existía un contrato de asesoramiento financiero “profesional”, que fue incumplido por las entidades demandadas, extremo que insisto no suelen concurrir en las contrataciones “de sucursal” (lugar en el que la mayoría de mis lectores adquirieron las Preferentes), en donde, de ordinario, el bancario se limita a “aconsejar” a sus clientes la contratación de determinados productos.
Y así, la SAP de Murcia (Sección 5ª) de 3 de noviembre de 2011 refiere que “Y en este caso es la propia resolución apelada la que, como hemos visto, está considerando que la entidad demandada no cumplió su deber de información -al menos, así no se ha probado- que le competía.
Ni siquiera se ha aportado, por su parte, documental que refleje la información adecuada y suficiente sobre el producto contratado o que permita valorar la información que poseía y calibrar si, efectivamente, la opción de contratación se hallaba sustentaba en el cumplimiento de aquella obligación. Ciertamente, como viene a apuntarse en el escrito de oposición al recurso, en la orden de compra, en la letra pequeña del documento, figura que "Los ordenantes hacen constar que reciben copia de la presente orden y que conocen su significado y trascendencia, así como, las comisiones que origina y los gastos aplicables que lleva implícita la operación"; pero ello, sin aquel documento, se revela claramente insuficiente a los efectos que nos ocupa, dado el perfil de quien contrató” SAP de Madrid (Sección 19ª) de 21 de marzo de 2011 “Se pasa a señalar la fecha de que data la relación de los demandantes con el Banco demandado, se remonta a Septiembre de 1986, habiendo iniciado inversiones, a petición de la entidad demandada, de depósitos a plazo, fondos, etc., siguiendo una línea claramente conservadora, sin grandes pretensiones, siendo en el 1995-1996 cuando buscando una mayor profesionalidad y calidad dan el paso a Barclays Premier que es la Banca Privada de la demandada, pensando que iba a obtener un trato más cualificado, haciendo expresiones de los motivos que le llevaron a ello y a la publicidad por parte del Banco en relación.
Se indica como se hizo la contratación de la inversión y las anomalías y defectos acaecidos en la compra del referido producto, así como en el seguimiento de la misma, los que a modo de recapitulación se señalan, así se dice que en la orden de compra, firmada por uno sólo de los codemandantes, el Sr. Carlos Antonio , faltan datos esenciales: no esta recogido el emisor del Bono, no aparece el garante, no hay fecha, no aparece el Código ISIN, no se recoge ninguna cláusula de advertencia de los riesgos de la inversión; la información relativa al garante del Bono era incluso desconocida por la Gestora Patrimonial que asesoró al demandante en la adquisición del Bono y que no sabía que no era la propia entidad demandada quien garantizaba el Bono; en el momento de la firma de Orden de Compra no le fue entregado la preceptiva documentación, no se le entregó folleto alguno; los términos y condiciones finales son de fecha posterior a la fecha de la firma de la operación e incluso posterior a la fecha de inicio de la misma; no se entregó la preceptiva documentación contractual; existencia de un verdadero y auténtico contrato de gestión de valores y no de un mero contrato de depósito y Administración de Cuentas de Valores; incumplimiento por la demandada del deber de informar tanto en la firma de la Orden de Compra, como en su obligación posterior de seguimiento del Bono; no se informó del incremento de los riesgos de mercado; mala fe y falta de diligencia del Banco demandado; reconocimiento de culpa de la demandada, al cambiar el formato de sus extractos y la información suministrada a los demandantes; incumplimiento por la demandada de su obligación de prioridad absoluta a su Cliente; cumplimiento de la obligación de efectuar el correspondiente examen de Idoneidad de los demandantes; incumplimiento por la demandada de tratar como propios los intereses de sus clientes; incurrencia de la demandada en un evidente conflicto de integres con los demandantes.”
Pero mientras en tales sentencias se postula la nulidad/anulabilidad de los contratos concertados, en otras ocasiones se basa en el contrato de asesoramiento financiero anteriormente aludido, y así la SAP de Asturias (Sección 7ª) de 26 de septiembre de 2011, “En primer término, éste Tribunal comparte plenamente la conclusión a la que llega la Sentencia apelada, en el sentido de que, más allá de la denominación que se dio al contrato celebrado entre las partes ("contrato de depósito o administración de valores"), la entidad "BANIF" se obligó a prestar asesoramiento financiero a la actora, y de hecho se lo prestó, pues así se deduce del tipo de actividad a que se dedica la entidad (es la división de Banca privada del Grupo Santander), del perfil inversor de la demandante, y del hecho de que de la documentación obrante en autos se desprende con toda claridad que la entidad designó a la actora un "asesor de patrimonios", en la persona de D. Adrian , que fue, además, quien se reunió con la demandante y sus hijos en el mes de abril de 2.008, y quien ha reconocido que en esa reunión, no solo informó a la demandante de la evolución negativa de los valores adquiridos, sino también que aconsejó a la demandante mantener la inversión, ante la posibilidad de vender con pérdidas.
Pues bien, partiendo de que el contrato de gestión celebrado entre las partes incluía el asesoramiento, y así se le hizo ver a la demandante, y partiendo también de la nula prueba practicada por la entidad demandada, en relación con la información facilitada a la actora acerca del producto ofertado, hemos de concluir que la demandada no solo incumplió "ab initio" su obligación de informar a la demandante acerca de las características del producto y sus riesgos, sino que, además, incumplió su deber de mantener informada a la demandante, de forma efectiva, y no meramente formal, mediante la remisión de extractos mensuales, acerca de la evolución de la inversión efectuada, máxime a partir del momento en que dicha evolución empezó a ser claramente negativa, pues solo consta que en abril de 2.008 se produjo una reunión del Sr. Adrian con la demandante y sus hijos, en que se ofreció información a estos sobre la mala evolución de los valores adquiridos, reconociendo el Sr. Adrian que informó a la demandante de que se podía liquidar el producto y recuperar parte de la inversión, aunque fuese con pérdidas, pero que aconsejó finalmente a la demandante mantener la inversión ante una posible recuperación que nunca se produjo, sin que "BANIF" haya intentado siquiera justificar que dicho consejo fuese ya entonces defendible, dado que la crisis económica y financiera, gestada en el año 2.007 en Estados Unidos con la crisis de las hipotecas "subprime", debió ser ya entonces una variable a tener en cuenta en el asesoramiento que prestaba la demandada a sus clientes, y sobre todo
a clientes como la demandante, que no eran expertos inversores”
En definitiva, vemos que en estos casos bien se omite información, bien se incumple el deber de “asesorar” extremo que no ocurre en otros casos, en donde como ya hemos visto, se desestiman las pretensiones de los clientes.
Finalmente, y ya para cerrar, espero haber logrado con estos post que mis lectores, se hicieran una idea de su situación y las posibilidades que tienen para con su asunto, aconsejándoles que se asesoren de forma profesional con un experto en la materia, sin incurrir en paroxismos merced de la situación en que se encuentran.
Y QUE HUYAN DE ASOCIACIONES DE VENDEDORES DE HUMO, CONSUMIDORES, que con titulares llamativos, incitan al pleito.
El asunto, lamentablemente, no está claro, siempre y cuando se hubieren firmado todos los contratos y rellenado la MIFID (cosa que ocurre en la mayoría de los casos).
Sólo me queda desearos suerte...
