En la primera parte de este estudio sobre las cláusulas suelo he resumido la sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-2013; ahora voy a referirme a algunas de las sentencias que se han dictado por distintos Juzgados y Audiencias Provinciales con posterioridad a esa sentencia para ver cómo se están resolviendo ahora los pleitos sobre la nulidad de esa cláusula. Y después expondré mi opinión sobre en qué casos se puede reclamar la nulidad y si se puede reclamar que esa nulidad tenga efectos retroactivos.
Sentencias de distintos Juzgados y Audiencias Provinciales posteriores a la sentencia del Tribunal Supremo.
Me resulta imposible conocer y analizar todas las sentencias que se han pronunciado sobre esta materia, pero voy a citar algunas, en cuanto puede resultar transcendente para analizar la situación jurídica actual y qué pueden pretender quienes tengan la cláusula suelo en sus contratos.
Sentencias de 3, 18 y 20-6-2013 de la Audiencia Provincial de Cáceres: modifica parcialmente su criterio respecto a esta materia (véase en mi anterior artículo un listado de sentencias de esta Audiencia) para reproducir el del Tribunal Supremo y declarar la nulidad de la cláusula suelo de un contrato de préstamo de Liberbank sin efectos retroactivos.
Sentencia de 17-6-2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona: en la demanda se pedía la nulidad de la cláusula suelo por considerarla abusiva; se rechaza esta petición por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo; si bien el Juzgado sometió a las partes la cuestión sobre la falta de transparencia que estima el Tribunal Supremo; y afirma que el Banco de Sabadell, demandado, no pudo acreditar que había cumplido con las exigencias de información adicional a que se refiere el Tribunal Supremo; por lo que, tras un análisis del caso siguiendo el hilo de la sentencia del Tribunal Supremo, declara la nulidad de la cláusula. Y además declara la nulidad con efectos retroactivos a la suscripción del contrato, con obligación de restituir las cantidades pagadas por aplicación del suelo, ya que no concurren las razones aducidas por el Tribunal Supremo para excluir esa retroactividad: no hay afectación a la seguridad jurídica ni riesgo grave por tratarse de un caso individual; se está enjuiciando un caso concreto y no una acción colectiva; y la regla general del art. 1.303 CC es que la nulidad tiene efectos desde la perfección del contrato.
Sentencia de 18-6-2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona: aplica la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo y declara la nulidad de la cláusula suelo de un préstamo del Banco Mare Nostrum sin efectos retroactivos.
Sentencia de 19-6-2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao: tras allanarse NCG Banco a la petición principal de nulidad de la cláusula suelo, sólo tiene que pronunciarse sobre la petición de devolución de las cantidades pagadas en exceso. Dice que como el Tribunal Supremo excluye el efecto retroactivo fundamentalmente por el grave riesgo para la economía que tendría esa retroactividad si se aplicase generalizadamente, y tal riesgo no existe en el caso concreto que enjuicia; y como el principio general es que la nulidad tiene efectos desde la contratación, condena a devolver las cantidades reclamadas.
Sentencia de 27-6-2013 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz: declara la validez de la cláusula suelo al apreciar que sí se incluyó en el contrato en forma transparente y con la información debida. Afirma que el hecho de que se haya negociado una ampliación del capital del préstamo inicial (en el que no había suelo) con nuevo periodo de amortización implica que hubo negociación expresa sobre todos los elementos del contrato; y que el demandante no prueba que se le hubiera facilitado información precontractual insuficiente o engañosa. Esta sentencia es sorprendente por lo incorrecto de su doctrina; el hecho de que haya habido negociación sobre determinados aspectos del contrato (ampliación del capital y del período de amortización) no implica que haya habido negociación sobre otros aspectos, como la inclusión de un suelo; la carga de la prueba de que sí hubo negociación corresponde al Banco, conforme a las reglas generales de la carga de la prueba y conforme a la normativa específica de la LDCU; por otro lado, no es el consumidor quien debe probar que el Banco no le ha facilitado información (lo que es un hecho negativo, imposible de probar), sino el Banco quien debe probar la información y documentación que facilitó.
Sentencia de 9-7-2013 de la Audiencia Provincial de Álava: declara la nulidad de la cláusula suelo de un contrato de Liberbank (Caja de Ahorros de Extremadura) siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo e incluso va más allá, ya que declara que hay desproporción entre el suelo y el techo; condena a la devolución de las cantidades pagadas con anterioridad ya que dice que no concurre la razón alegada por el Tribunal Supremo para excluir la retroactividad (afectación grave a la economía nacional) y para evitar el enriquecimiento injusto del Banco, que es la finalidad perseguida por la normativa sobre cláusulas abusivas.
Sentencia de 11-7-2013 de la Audiencia Provincial de Ciudad Real: en el marco de un procedimiento ejecutivo instado por BBVA, suscita la cuestión de la posible existencia de cláusulas abusivas y, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo, declara la nulidad de la cláusula suelo (también la que impone unos intereses moratorios del 20%), y con efectos retroactivos, ya que sostiene que si se tiene por no puesta una cláusula abusiva, no puede tener ningún efecto.
Sentencia de 12-7-2013 de la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante: declara la nulidad de la cláusula suelo de un contrato de BBVA de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo; y por aplicación de la misma limita los efectos retroactivos a la fecha de publicación de esa sentencia.
Sentencia de 19-7-2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga: en la demanda se pide la nulidad de la cláusula suelo impuesta por Unicaja a una pluralidad de clientes, por considerarla abusiva; en lugar de plantear a las partes la cuestión sobre la falta de transparencia que suscita la sentencia del Tribunal Supremo, como hizo correctamente el Juzgado de Barcelona en el caso antes expuesto, dice que no tiene que aplicar la doctrina de esa sentencia porque la interposición de la demanda da lugar a que los términos del litigio queden fijados en ese momento, incluso en cuanto al Derecho aplicable; esto no es así, al menos en cuanto a la interpretación del Derecho aplicable que hizo el Tribunal Supremo (que no crea nuevas normas, sino que está interpretando el Derecho aplicable). Por ello, hace su propio razonamiento sobre la posibilidad de enjuiciar el carácter abusivo de la cláusula, declara que sí lo es y, por ende, su nulidad.
Sentencia de 23-7-2013 de la sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante: declara la nulidad de la cláusula suelo de un contrato del Banco de Castilla-La Mancha aplicando la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo; con efectos retroactivos con base en el art. 1.303 CC.
Sentencia de 23-7-2013 de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid: declara la nulidad de la cláusula suelo de un préstamo de una financiera (CREDIFIMO) por aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo, sin efectos retroactivos.
Sentencia de 26-7-2013 de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid: en una acción de cesación interpuesta por la OCU contra varias cláusulas de distintos contratos de BBVA y Banco Popular, se declara la nulidad de la cláusula suelo-techo de los contratos de préstamo hipotecario de ambas entidades por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo. Declara también la nulidad de otras cláusulas, entre ellas la que permite a BBVA cancelar anticipadamente los préstamos por impago de alguna cantidad, lo que ha de llevar a que este Banco no pueda cancelar anticipadamente ningún préstamo por impago.
Sentencia de 30-7-2013 de la Audiencia Provincial de Cuenca: desestima el recurso que interpone CCM contra la sentencia del Juzgado que declaró la nulidad por abusiva de la cláusula suelo impuesta a una pluralidad de clientes. Cita y reproduce ampliamente la sentencia del Tribunal Supremo como fundamento para confirmar la nulidad por abusiva de la cláusula, en forma un tanto contradictoria.
¿En qué casos se puede reclamar la nulidad de la cláusula suelo?
El Tribunal Supremo ha establecido unas exigencias de transparencia, de información previa al consumidor, tan rigurosas que en la práctica va a suponer que la generalidad de reclamaciones de nulidad que formulen los consumidores van a tener éxito. En teoría, las entidades financieras podrían probar que han cumplido con esas obligaciones de transparencia; pero lo habitual ha sido cabalmente lo contrario: han actuado con la mayor oscuridad, tratando de ocultar la existencia del suelo hasta el último momento; incluso en muchos casos el suelo no figura en la escritura del consumidor: cuando éste se ha subrogado en el préstamo o crédito concedido al promotor, en muchos casos hay una simple remisión a las condiciones de aquel préstamo o crédito inicial, condiciones que no se comunican al consumidor ni se incluyen en su escritura. Si en algún caso una entidad ha cumplido con las obligaciones de información y transparencia que exige el Tribunal Supremo será un supuesto absolutamente excepcional. Por lo tanto, la generalidad de los consumidores podrán reclamar la nulidad de la cláusula suelo, con independencia de cuál fuese la entidad financiera prestamista.
En cuanto a quién sea consumidor a estos efectos, se considerará consumidor a quien ha destinado el préstamo a fines privados, a quien no ha destinado el préstamo a cualquier tipo de actividad profesional, comercial, empresarial o negocial en cualquier forma.
¿Pueden los no consumidores (los comerciantes, autónomos, profesionales, pequeños empresarios...) reclamar la nulidad de la cláusula suelo?
Los términos en que se pronuncia el Tribunal Supremo no se lo ponen fácil. Hay que tener en cuenta que los no consumidores no están amparados por la LDCU, por lo que las exigencias de transparencia que formula el Tribunal Supremo no van a operar cuando el cliente sea no consumidor.
Las exigencias de documentación previa de la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994 sólo operan cuando el prestatario es persona física y hay una garantía hipotecaria que recae sobre una vivienda (lo que permite aplicarla cuando el cliente es profesional autónomo, no ha adoptado forma de sociedad; y ha puesto como garantía del préstamo su vivienda).
El art. 5 LCGC sí es aplicable a los profesionales en general, sean persona física o jurídica. Establece unas exigencias de información, documentación y transparencia para que se pueda aceptar que la condición general se incorpore válidamente al contrato. Pero el Tribunal Supremo dice que la redacción de la cláusula suelo en las escrituras notariales es suficientemente transparente a efectos de la incorporación al contrato.
Me da la impresión de que el Tribunal Supremo ha querido ser muy generoso con los consumidores, permitiéndoles impugnar la validez de la cláusula en la generalidad de los casos; pero ha querido circunscribir esa “generosidad” a los consumidores, excluyendo a los profesionales, autónomos o empresarios en general.
Aún así, creo que éstos también podrán reclamar la nulidad de la cláusula cuando puedan probar que ha habido información engañosa en los tratos previos. Así, no es muy infrecuente que el Banco haya entregado algún documento al cliente con las condiciones del préstamo, incluso manuscritas por el empleado de la oficina en una hoja en blanco o en un correo electrónico; si en esa información no se menciona la existencia del suelo, podría reclamarse la nulidad de éste.
Sobre la retroactividad de la nulidad. ¿El Banco tiene que devolver las cantidades que cobró por aplicación de la cláusula suelo antes de la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo?
Hemos de diferenciar dos supuestos:
-Cuando la nulidad se base exclusivamente en la falta de transparencia de la cláusula porque sí ha habido oferta vinculante o documento equivalente, la respuesta va a quedar al criterio de cada Tribunal. Es cierto que la regla general es que la nulidad de una cláusula da lugar a que no tenga ningún efecto, por lo que la sentencia que declare tal nulidad ha de tener efectos retroactivos; también que la sentencia que se dicta en una acción de cesación (como ocurre con la del Tribunal Supremo) sólo tiene efectos hacia el futuro; que las reglas de protección a los consumidores frente a las cláusulas abusivas son de orden público, lo que avala aún más la interpretación a favor de la retroactividad; y también que la razón que da el Tribunal Supremo para excluir la retroactividad (el riesgo de afección grave a la economía) sólo se da en la acción colectiva, no en la individual. Sin embargo, hemos visto cómo hay algunas Audiencias y Juzgados de lo Mercantil que deniegan la retroactividad por aplicación simple de la sentencia del Tribunal Supremo, o justificando que la afección a la economía general se puede dar también cuando se ejercen acciones individuales por el “efecto llamada” hacia otros posibles afectados.
Mi opinión es que sí debería tener efectos retroactivos porque este “efecto llamada” es mínimo. La realidad de este país es que quienes se deciden a dar el paso de formular una reclamación judicial contra un Banco (o una aseguradora, un promotor, la compañía aérea que cancela un vuelo, los innumerables abusos de las compañías telefónicas y eléctricas...) son un porcentaje ínfimo de los afectados. Puede parecer que son muchos cuando hay centenares de demandas, pero estos centenares son un porcentaje ínfimo sobre los cientos de miles o millones de afectados. Por ello, no debería aceptarse que en los casos de acciones individuales (aunque sean reclamaciones agrupadas, en que varios consumidores actúan conjuntamente) hay riesgo para la economía. Compárese el caso español con el de otros países europeos: p.ej., el equivalente a la CNMV británico obligó a todos los bancos que comercializaron swaps a pequeñas empresas (allí no se colocaron a particulares) a devolverles el dinero sin necesidad de que éstos tuvieran que ir a juicio; y el supervisor de los seguros británicos obligó a las compañías aseguradoras a devolver las primas de los seguros de protección de pagos que se colocaron cuando se concedían préstamos, por las innumerables y generalizadas malas prácticas seguidas en su contratación; en España, en cambio, nuestros supervisores no tienen competencias para ordenar esas devoluciones; y aunque las tuviera, no serviría de nada, puesto que hemos visto cómo proteger a los bancos que vendieron swaps incluso a particulares.
-El segundo supuesto se produce cuando la demanda se basa en que además de la falta de transparencia, la entidad financiera incumplió sus obligaciones legales de información previa: cuando no ha habido folleto ni oferta vinculante; o incluso cuando ha habido información que oculta la existencia del suelo. No digamos cuando la cláusula suelo no figura en la escritura de préstamo, sino sólo en la anterior del préstamo del promotor, en que se subroga el comprador. En este caso ya no puede sostenerse que la entidad financiera actuó de buena fe; falta el primer condicionante que contempla el Tribunal Supremo para excluir la retroactividad, que es que la entidad cumpliera con sus obligaciones legales de información. En este caso creo que es indudable que se debe conceder la retroactividad de la nulidad de la cláusula para que el Banco devuelva lo que cobró en exceso (aunque seguro que hay algún Juzgado o Audiencia que incluso en este supuesto vaya a rechazar la retroactividad).
