Segunda sentencia del Tribunal Supremo sobre la cláusula suelo-techo

El Tribunal Supremo ha dictado una segunda sentencia sobre la cláusula suelo con fecha 8 de septiembre de 2014. Como en la de 9 de mayo de 2013, declara la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia. A continuación voy a hacer algunas observaciones, algunas críticas y extraer algunas conclusiones de esta segunda sentencia, como hice con la primera sentencia, incluso en lo referente al Juzgado competente y a la retroactividad de la nulidad.

1.- Demanda agrupada. La sentencia anula la cláusula suelo impuesta en ocho escrituras diferentes a distintas personas. Esto permite concluir que el Tribunal Supremo no encuentra problema en enjuiciar en un único procedimiento y en una única sentencia la nulidad de una cláusula similar inserta en diferentes contratos suscritos por diferentes personas, y ello pese a que existían algunas diferencias (no en todos los casos hubo oferta vinculante; el suelo impuesto era diferente en cada caso;  las fechas de contratación estaban alejadas en el tiempo).
2.- Confusión cgc-cláusula impuesta a consumidores. Parece que el Tribunal Supremo sigue teniendo alguna dificultad en identificar el ámbito de  protección que establece la Directiva 93/13/CEE y la Ley general para la protección de consumidores y usuarios (LCU). Como en la sentencia de 9-5-2013, sigue hablando de las condiciones generales de la contratación, cuando ni la Directiva ni la LCU regulan las condiciones generales de la contratación sino las cláusulas impuestas a los consumidores. A efectos de la protección que establecen estas normas, es indiferente que la cláusula litigiosa sea utilizada por el empresario en una pluralidad de contratos o en uno solo; lo importante es que se la haya impuesto al consumidor sin posibilidad de que éste pueda negociarla o rechazarla. Por otro lado, pueden existir condiciones generales de la contratación en la contratación con no consumidores a las que no se aplica lo dispuesto en la Directiva 93/13/CEE y en la LCU.
3.- Innecesaria complejidad de la sentencia. Esta segunda sentencia complica innecesariamente su razonamiento con alusión a la doctrina que ha ido elaborando con respecto a otras cuestiones que poco o nada tienen que ver con lo que aquí está resolviendo: me parece que sus citas de anteriores sentencias suyas o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea son innecesarias e incluso perturban la buena comprensión de la doctrina que ahora está estableciendo, con las excepciones de su sentencia de 9-5-2013 y la del TJUE de 30-4-2014.
4.- Alcance la obligación de transparencia. Lo más relevante de esta sentencia es que insiste en que la obligación de transparencia exige que se informe al cliente de forma clara (muy importante la cita de la sentencia del TJUE de 30-4-2013, que supone un punto de inflexión fundamental en este punto) de las consecuencias económicas de la cláusula en cuestión, de manera que no basta con que la cláusula sea gramaticalmente comprensible, sino que debe permitir al consumidor conocer su significado en términos económicos.
5.- No basta la oferta vinculante ni la claridad gramatical de la cláusula suelo. Consecuencia de lo anterior es que no basta con que haya una oferta vinculante en que se mencione dentro de las previsiones relativas al tipo de interés variable la existencia de un interés mínimo; o que la redacción de la cláusula en sí, dentro de la escritura notarial, sea gramaticalmente clara; ni la entidad financiar puede confiar en que el notario informe al consumidor de  la existencia de esta limitación a la variabilidad del tipo de interés cuando le lee la escritura. La cláusula debe estar suficientemente destacada en forma independiente de las cláusulas que regulan el tipo variable porque no es parte de ese tipo variable, sino algo previo, algo que establece el marco en que va a funcionar el tipo variable. La cláusula suelo no está  subordinada a la cláusula que regula el tipo variable, sino más bien al revés. La cláusula suelo define el tipo de préstamo, que deja de ser a tipo variable para ser fijo con variabilidad únicamente al alza. Y la información sobre esta limitación debe facilitarse en un momento oportuno, con suficiente antelación a la firma de la escritura.
6.- Competencia de los juzgados civiles. El hecho de que se las normas de transparencia que se infringen sean las ínsitas en la LCU lleva a que los Juzgados competentes para conocer de las demandas de nulidad de la cláusula suelo sean los civiles. En este sentido se ha pronunciado ya el Pleno de Magistrados de las secciones con competencia civil de la Audiencia Provincial de Oviedo en acuerdo adoptado en sesión del 25 de septiembre de 2014.
7.- Crítica al voto particular. En cuanto al voto particular, creo que es inconsistente con los precedentes doctrinales que cita el propio magistrado discrepante. Así, primero cita la doctrina del TJUE en su sentencia de 30-4-2014 sobre el significado de la exigencia de claridad; pero después entiende que esa exigencia queda cumplida con la inclusión de la cláusula en la escritura en forma perfectamente comprensible. No tiene en cuenta, sin embargo, que el consumidor va a firmar la escritura con su decisión ya tomada; ya ha seleccionado la oferta de préstamo conforme a la información facilitada por las entidades que haya consultado y tiene una obligación de pago al vendedor que cumplir; el acto de la firma de la escritura no es momento adecuado  para conocer la existencia de una limitación a la variabilidad del tipo de interés pactado; seguramente no puede demorar la obligación de pago al vendedor, promotor o constructor; y además la generalidad de consumidores acuden a la notaría en un estado mental inadecuado para apercibirse y entender el significado de todas las cláusulas que el notario lee a la carrera, mucho menos para tomar en un instante la decisión de dar marcha atrás en su decisión de aceptar esta concreta oferta y ponerse a negociar de nuevo desde cero.
Y me parece también completamente ajeno a la realidad social pretender que cualquier consumidor tenga que saber en 2007 o 2008 que algunos bancos y cajas aplicaban cláusulas suelo. La imposición de estas cláusulas podría ser habitual para algunos bancos o cajas, pero los consumidores no suelen estar suscribiendo este tipo de contratos una y otra vez; la inmensa mayoría sólo contrata uno, quizá dos en el curso de muchos años, y no tienen por qué conocer cuál es la práctica bancaria de cada momento.
8.- Efectos retroactivos de la nulidad. En cuanto a los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo, es una pena que no haya podido pronunciarse en esta ocasión (y muchos lo estábamos esperando desde hace tiempo). Parece claro que la exclusión de los efectos retroactivos que acordó en su sentencia de 9-5-2013 no puede seguir manteniéndose en el ámbito de las acciones individuales. Mucho menos cuando la razón de orden público que entonces esgrimió hoy ha desaparecido: la intervención de la banca española por la troika ha cesado; las distintas entidades financieras españolas están publicando resultados con beneficios crecientes y pagan dividendos considerables a sus accionistas (o van devolviendo las ayudas recibidas, caso de Bankia); y el recién publicado resultado del test de estrés que realizó el Banco Central Europeo muestra que la banca española no tiene problemas que permitan reducir los derechos de los consumidores.
9.- Extensión de la  nulidad a las cláusulas de otros bancos y cajas. El Fundamento de Derecho decimonoveno de la Sentencia de 9.5.2013 del Tribunal Supremo extiende la declaración de nulidad de la cláusula suelo “a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.” Esta segunda sentencia parece confirmar que efectivamente se va a declarar la nulidad de las cláusulas suelo impuestas por todos los bancos y cajas puesto que ninguno cumplió con la obligación de información transparente que exige el Tribunal Supremo.