El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado una nueva resolución sobre las cláusulas abusivas en los contratos de préstamo hipotecario en que, una vez más, da un severo varapalo al legislador español.
Se trata del Auto de 11 de junio de 2015 de la Sala sexta que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santander relativa a dos cuestiones distintas, ambas de gran relevancia y que ya he tratado anteriormente en este blog.
Llama la atención que se resuelva la cuestión por Auto y no por Sentencia como es habitual; probablemente es así porque sobre la primera pregunta que plantea el Juez ya hubo otra sentencia de 21-1-2015, que resolvió una cuestión similar, y que comenté aquí. Sin embargo, no existen antecedentes de respuesta a la segunda pregunta en el sentido en que fue planteada, aunque sí en cuanto al enjuiciamiento de la abusividad de esa cláusula, por lo que parece más dudosa la procedencia de resolver por auto en lugar de por sentencia.
Sobre las consecuencias legales de la nulidad de la cláusula que regula los intereses moratorios.
El TJUE reitera lo ya dicho en su sentencia anterior de 21-1-2015 (y en otras muchas): si se declara que una cláusula impuesta a un consumidor es abusiva debe ser expulsada radicalmente del contrato; no puede moderarse su contenido para reducirlo a lo que sea legalmente admisible porque entonces se alentaría a los profesionales y empresarios a utilizar cláusulas abusivas: la nulidad de éstas, en los poquísimos casos en que se suscite contienda judicial, no tendría más consecuencia perjudicial para quien las impuso que reducirlas hasta que dejen de ser abusivas. Por ello, aclara el Tribunal Europeo, sólo debe integrarse el contrato cuando la nulidad de esa cláusula daría lugar a la nulidad de todo el contrato en perjuicio del consumidor: en tal caso, y para evitar ese perjuicio al consumidor, debe integrarse el contrato con lo que el legislador haya previsto para ese supuesto cuando no haya pacto (norma dispositiva).
Continúa afirmando que el límite (el triple del interés legal del dinero) que la Ley 1/2013 establece a los intereses moratorios en los préstamos hipotecarios (hay que matizar: a los préstamos hipotecarios con garantía de hipoteca sobre la vivienda habitual) tiene un ámbito de aplicación distinto que el art. 1.108 CC, que se refiere a todo crédito dinerario. Reitera su doctrina relativa a que el enjuiciamiento de la abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios y las circunstancias que rodearon su contratación, así como las consecuencias que pueda tener la cláusula en el marco legislativo aplicable; y que debe interpretarse este marco legislativo a la luz de la letra y finalidad de la directiva aplicable. A la luz de todo ello, afirma que la Ley española que prevé la moderación de los intereses moratorios no es contraria a la Directiva europea siempre que no esa Ley no prejuzgue el carácter abusivo de la cláusula y no le impida dejarla sin efecto cuando concluya que es abusiva.
Esto obliga a recordar el criterio que había establecido el propio Tribunal en su sentencia de 14-3-2013 para enjuiciar la abusividad de los intereses moratorios:
74 En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.
Así, la cláusula será abusiva si impone un interés de demora que exceda de lo previsto en las normas dispositivas nacionales sin ninguna justicación en las circunstancias del contrato. Y el Tribunal Supremo ya ha establecido en su sentencia de 22-4-2015 que unos intereses de demora que superen en más de dos puntos el interés remuneratorio en un préstamo personales son abusivos; fijó ese límite teniendo en cuenta que los intereses de estos préstamos son elevados; pues bien, en los préstamos hipotecarios para vivienda, que tienen un interés remuneratorio más bajo y en que el Banco tiene una garantía importante (la hipoteca sobre la vivienda), el límite de la abusividad debería establecerse en el interés legal del dinero, puesto que es la norma dispositiva aplicable por defecto.
Consecuencia de ello es que si los intereses de demora son abusivos, no procede recalcularlos conforme a lo establecido en la Ley 1/2013 (como quiso el Gobierno para favorecer a la banca, sabiendo que esto era contrario a la Directiva 93/13/CEE y a la doctrina del TJUE) sino eliminar completamente todos los intereses de demora; de tal modo que éstos sólo podrán empezar a devengarse conforme al interés legal del dinero (art. 1.108 CC) tras la reclamación de pago al cliente (por cierto, un tipo de interés que Jesús Alfaro considera muy elevado).
Quiero añadir que considero que este criterio del Tribunal Europeo es correcto y conforme con el carácter de orden público que el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea atribuye a la protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas y que el TJUE ha destacado repetidas veces. No se trata de imponer una sanción al empresario en el marco de un procedimiento civil, sino de una consecuencia de su conducta contraria a la buena fe impuesta por razones de política legislativa, para promover el comportamiento leal de los empresarios y la justicia en las relaciones de consumo. Por ello, creo que los catedráticos que no comparten esta doctrina y afirman (véase aquí, aquí y aquí) que la nulidad de la regulación de los intereses moratorios crea una laguna que es forzoso cubrir con la norma dispositiva (art. 1.108 CC: interés legal del dinero o, según otra interpretación, con el interés remuneratorio) no es correcta: la promoción de la justicia y la lealtad en las relaciones de consumo está por encima del derecho del empresario a resarcirse de la mora en el cumplimiento por el consumidor (mora que, habitualmente, se debe a una situación de necesidad, no a su capricho de incumplir los compromisos asumidos, sobre todo tratándose del préstamo sobre su vivienda y su posible embargo y subasta). Téngase en cuenta que en cualquier procedimiento judicial civil sólo se conceden los intereses legales del art. 1.108 CC desde la fecha de la primera reclamación, no desde el nacimiento de la deuda.
Sobre la cláusula que permite la resolución del préstamo cuando se produce retraso en un sólo pago.
Más interés tiene la respuesta a la segunda pregunta que formula el Juez por la falta de una respuesta anterior a esta concreta cuestión.
El planteamiento es que en el contrato de préstamo hipotecario existe una cláusula que permite al Banco resolver el contrato anticipadamente si el prestatario se retrasa en el pago de un sólo recibo mensual. Anteriormente, el Tribunal Europeo ya había establecido unos parámetros para enjuiciar esa cláusula en su sentencia de 14-3-2013:
73 En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.
Como consecuencia de esta sentencia, se aprobó la Ley 1/2013, que modificó el art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para establecer un mínimo a partir del cual se puede resolver anticipadamente el contrato: tres mensualidades.
Pero esto plantea la duda de qué ocurre cuando la cláusula contractual permite la resolución tras el impago de sólo un mes y el prestamista espera a que haya tres plazos impagados para reclamar, y a ello se refiere la cuestión planteada por el Juez de Santander.
El Tribunal Europeo responde que el enjuiciamiento de la abusividad y las consecuencias de esa posible abusividad no pueden quedar supeditadas a que la cláusula se aplique o no en la práctica; añade que el hecho de que la cláusula resulte contraria al art. 693 LEC no permite por sí solo llegar a la conclusión de que la cláusula es abusiva; por lo que el juez debe valorar si la cláusula causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor sin tener en cuenta si ha llegado o no a aplicarse.
Si traducimos esto a la práctica, quiere decir lo siguiente: los Bancos presentan sus demandas ejecutivas tras haber cancelado anticipadamente el préstamo con fundamento en una cláusula impuesta que le permite proceder a tal cancelación si el prestatario se retrasa en el pago de un solo plazo. No es que el art. 693 LEC dé lugar automáticamente a la cancelación anticipada del préstamo y el banco actúe al amparo de esa norma: el 693 LEC sólo impone un límite a lo que puede hacer el Banco; pero la cancelación anticipada debe estar prevista en el contrato como supuesto de hecho para proceder a la ejecución del título no judicial, la escritura de préstamo. Por consiguiente, si esa cláusula es abusiva, es nula; y lo es en su integridad, sin que el Banco pueda evitar esa nulidad retrasando su utilización hasta que el prestatario haya superado el nivel de mora previsto en el 693 LEC como límite de lo admisible. El enjuiciamiento de la abusividad de la cláusula se hace en abstracto, analizando las facultades que concede al prestamista, con total independencia de cómo haga uso de esas facultades en la práctica.
Por ello, deberán inadmitirse a trámite (o admitir la oposición del ejecutado, en su caso, si se llegó a admitir a trámite) toda demanda de ejecución en que la escritura prevea que se podrá ejercitar esa acción tras la mora en el pago de un plazo.
Y aún se puede ir más allá: el art. 693 LEC establece una barrera mínima a la posibilidad de cancelar anticipadamente el préstamo; pero esa barrera mínima no equivale a un juicio de abusividad, como indica el Auto de la Corte europea que estoy comentando. El juicio de abusividad debe realizarse conforme a los parámetros que estableció la sentencia de 14-3-2013 que he transcrito más arriba. Así, en un préstamo con un plazo de muchos años podrá considerarse abusiva la cláusula que permite la resolución anticipada por la mora en el pago de tres mensualidades con abstracción de cualquier otra circunstancia: el incumplimiento es de muy limitada entidad en relación con el plazo y el capital del préstamo, sobre todo si el prestatario lleva pagando regularmente varios años y por un problema personal o familiar sobrevenido (paro, enfermedad, accidente...) se demora en el pago durante algún tiempo.
No estoy de acuerdo con Jesús Alfaro cuando dice que la nulidad de esta cláusula ocasiona una laguna en el contrato que es preciso colmar porque de otro modo se permitiría que el prestatario pueda incumplir sin ninguna consecuencia jurídica su obligación principal, que es devolver el capital prestado: el Banco tiene la alternativa de presentar una demanda de juicio ordinario en que pida al Juez que resuelva el contrato por incumplimiento grave por el prestatario de sus obligaciones contractuales conforme al art. 1.124 CC.
Algunas consideraciones finales.
La nulidad de la cláusula que permite el vencimiento anticipado del préstamo va a dar lugar a que los procedimientos ejecutivos sobre los préstamos otorgados antes de la Ley 1/2013 vayan a ser inviables porque con carácter general se facultaba al prestamista a resolver el contrato por cualquier incumplimiento. Quizás esto debería tomarse como acicate definitivo para acabar con el actual sistema de "gestión" de la insolvencia del deudor por la vía del ejecutivo y ponerse de una vez con un sistema de tratamiento del sobreendeudamiento de las familias como los que existen en toda Europa, algo que propone para España incluso una institución tan liberal como el FMI.
Este Auto, en línea con sentencias anteriores, permite anticipar como muy probable que la contestación que el TJUE dará a las cuestiones prejudiciales que diversos tribunales han planteado o están en trámite de plantear respecto a si la decisión del Tribunal Supremo de limitar los efectos económicos de la nulidad de la cláusula suelo a los posteriores al 9-5-2013 es conforme con la directiva europea será que no es conforme y que hay que devolver todo lo que el banco cobró indebidamente.
Otra reflexión es que es necesario introducir algún control de calidad legislativa para evitar que se dicten normas para favorecer arbitrariamente a personas o sectores determinados, afines al Gobierno en ejercicio, en manifiesto incumplimiento de las normas europeas.
