A lo largo de los años que han transcurrido desde que en el 2009 comenzaron a bajar los tipos de interés y muchas familias descubrieran que la cuota de su préstamo hipotecario no bajaba por la existencia en su contrato de lo que se ha venido a llamar “cláusula suelo”, se han sucedido reclamaciones extrajudiciales y luego judiciales, sentencias en un sentido y otro, hasta que el 9 de mayo de 2013 el Tribunal Supremo dictó una sentencia que estableció que esa cláusula es nula siempre que se haya impuesto a consumidores sin informarles suficientemente sobre su relevancia, esencial, en la configuración del contrato y las consecuencias económicas que podía llegar a tener; pero limitando los efectos de esa nulidad a los posteriores a la fecha de esa sentencia; es decir, que los bancos no deberían reintegrar las cantidades que hubiesen cobrado antes de ese 9 de mayo de 2013. Luego, el 21 de diciembre de 2016, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea estableció que la nulidad debía dar lugar a la devolución de todo lo que el prestamista hubiese cobrado por su aplicación.
La publicación de esta última sentencia no resuelve todas las dudas o controversias legales sobre el alcance de la obligación del banco de devolver cantidades; o, desde el punto de vista del consumidor, sobre el alcance de su derecho a no verse perjudicado por la imposición de esta cláusula en forma no transparente. Una de las cuestiones que ahora suscitan más dudas se refiere a si quienes firmaron un acuerdo con su banco para eliminar la cláusula suelo sin necesidad de sentencia judicial a cambio de la renuncia a obtener la devolución de todas o parte de las cantidades pagadas y con el compromiso de no formular nuevas reclamaciones relativas a esa cláusula tienen derecho ahora a reclamar las cantidades a las que renunciaron.
Mi opinión es que sí tienen derecho a reclamar que se les devuelva todo lo pagado aunque hubiesen firmado una renuncia a hacerlo: esa renuncia no tiene ninguna validez.
Esta opinión se fundamenta en dos razones:
1.- La doctrina del Tribunal Europeo sobre el interés público en la nulidad de las cláusulas abusivas.
El TJUE viene afirmando repetidamente que la nulidad de las cláusulas abusivas es cuestión de orden público europeo; hay un interés público en eliminar las cláusulas abusivas que los profesionales hubiesen impuesto a los consumidores. Hasta tal punto llega ese interés que los jueces deben actuar de oficio para acordar su nulidad, incluso aunque los consumidores no se hubiesen defendido. Y ello lleva a que se eliminen todos los efectos perjudiciales para los consumidores de las cláusulas abusivas, con la única limitación de que ya existiese una resolución firme que hubiese admitido la validez de esa cláusula (efecto de cosa juzgada). La propia sentencia de 21-12-2016 reitera esa doctrina:
53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.
54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 44).
55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, apartado 63).
56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartado 78).
57 Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, apartado 65).
58 En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.
59 En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula (sentencia de 30 de mayo de 2013, Jőrös, C 397/11, EU:C:2013:340, apartado 42).
60 Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:C:2015:21, apartado 31 y jurisprudencia citada).
61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.
62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.
63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.
Si se admitiese la validez de la renuncia a reclamar las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula abusiva, se daría lugar a que ésta mantuviese sus efectos al menos parcialmente; y se perdería el efecto disuasorio que se persigue el art. 6.1 en relación con el 7.1 de la Directiva 93/13.
2.- La doctrina del Tribunal Supremo sobre la nulidad radical.
La nulidad de las cláusulas abusivas es absoluta o radical. La nulidad radical se distingue de la simple “anulabilidad”: la nulidad radical implica que el acto nulo no puede tener ningún efecto, hay que eliminar todas las consecuencias que pudiera haber tenido; además no hay plazo perentorio para reclamar que se reconozca la nulidad. Obsérvese que acabo de decir “que se reconozca la nulidad”: el acto nulo ES nulo. En cambio, el acto anulable mantiene su validez en tanto la parte perjudicada no solicita que se acuerde su anulación y el tribunal competente lo anule. El acto anulable exige que un tribunal acuerde anularlo; y para ello existen plazos legales de prescripción o caducidad. Además, ese acto anulable puede ser convalidado por las partes interesadas.
Existe una consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre la imposibilidad de sanación o convalidación del acto nulo, ni siquiera por “actos propios” de la parte perjudicada. Entre otras, cabe citar las siguientes sentencias:
Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 25-11-2015, que acuerda la nulidad de un crédito revolving y establece doctrina al respecto (énfasis añadido por mí), y sobre la que ya hablé aquí:
El carácter usurario del crédito "revolving" concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como «radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva» sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio.
Sentencia de 29-11-2015, relativa a la nulidad radical por ausencia de consentimiento para la adquisición de obligaciones subordinadas y que se centra precisamente en la posibilidad de que pueda sanar el vicio de nulidad por actos propios del demandante (y llamo la atención sobre el gran número de sentencias que cita como antecedente, lo que muestra lo consolidado de este criterio):
1.- El primer motivo del recurso de casación se plantea al amparo del art. 477.2.3.1º LEC , por vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios, contenida en las sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 2013, 19 de febrero de 2004 y 28 de septiembre de 2009 . Viene a plantearse resumidamente en este motivo que, postulándose la
nulidad absoluta del contrato por falta de consentimiento, los posibles actos propios del demandante que confirmarían o convalidarían un vicio del consentimiento, no pueden suplir la total falta del mismo, sino que se refieren exclusivamente a un consentimiento existente, pero viciado.
2.- El motivo debe prosperar, por cuanto, en efecto, la total falta de consentimiento inicial no es susceptible de confirmación posterior. Es hecho probado en la instancia que no consta en modo alguno que el Sr. Evaristo prestara consentimiento expreso para la suscripción de las obligaciones subordinadas objeto del procedimiento. La apertura de la cuenta de valores, único documento en el que consta el consentimiento del demandante, no autorizaba por sí sola la suscripción de otros productos sin intervención del cliente, sino que era un contrato marco que debía ir desarrollándose en una serie de operaciones particulares. Así se deduce de la condición general cuarta, titulada "Órdenes de compraventa, abono de intereses, dividendos, derechos de suscripción y amortizaciones", en la que se prevé expresamente que "Los titulares podrán ordenar a la caja la compra o venta de títulos, valores u otros activos y derechos sobre los mismos, suscribiendo al efecto el impreso o impresos que ésta establezca en cada momento... Las órdenes de compra de valores llevarán implícita la designación de la caja como depositaria o, en su caso, gestora de los valores que adquiera por cuenta del titular y la inclusión, una vez firme la compra, en el extracto que ulteriormente expida".
Es decir, del propio tenor de las condiciones generales del contrato de cuenta valores se desprende sin género de dudas que no bastaba con la existencia del mismo para que la entidad financiera pudiera comprar títulos o valores en nombre del cliente, sino que hacía falta un consentimiento posterior de éste para cada operación concreta, el cual no consta en modo alguno en este caso, por lo que falta uno de los elementos esenciales para la propia existencia del contrato, conforme al artículo 1.261 del Código Civil.
3.- Es cierto que podría entenderse que hubo un conocimiento ulterior por parte del cliente de la existencia del contrato, una vez que comenzó a recibir en su cuenta los abonos de los cupones de las obligaciones subordinadas asignadas por la entidad financiera a su nombre. Pero debe tenerse en cuenta que, tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios (Sentencias de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril «[l]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad».
4.- La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce "ipso iure" y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo).
Sentencia de 28-10-2004, también sobre un préstamo usurario, y que entre las muchas que hay sobre esta materia hoy quiero traer a este estudio porque ha sido objeto de un comentario por Mª Ángeles Parra Lucán, que hoy ha sido nombrada nueva Magistrada del Tribunal Supremo:
Y se ha de contestar de una manera absolutamente afirmativa, ya que es doctrina jurisprudencial emanada de sentencias de esta Sala, la que determina que la nulidad de los contratos a los que se refiere el artículo 1 de la Ley de 1908, es la radical ya que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes y como consecuencia de ello, si la convención inicial que aparece en el contrato en cuestión es radicalmente nula, la novación no puede operar su consolidación por prohibirlo así expresamente el artículo 1208 del Código Civil en relación al artículo 6-3 de dicho Cuerpo legal; cabe por tanto decir, con frase jurídicamente aceptada, que en estos casos la novación opera en vacío, al carecer del imprescindible sustento que dicha figura exige, representado por la obligación primitiva que se pretende novar -por todas las sentencias de 26 de octubre de 1959 y 30 de diciembre de 1.987-.
La renuncia a presentar reclamaciones es abusiva.
La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores contiene un anexo con un listado de cláusulas que se consideran abusivas en todo caso; entre ellas se encuentra la siguiente:
q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante.
También el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias contiene un extenso listado de cláusulas abusivas, entre las que se encuentra esta previsión:
Artículo 86. Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario.
En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:
(….)
7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario.
Inviabilidad de la probable defensa de los bancos.
Los defensores de los bancos seguramente alegarán que el art. 10 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios sólo considera nula la renuncia previa de los derechos de los consumidores; y que, en sentido opuesto, son válidas las renuncias posteriores (es decir, cuando ya ha surgido el conflicto con el empresario). Ahora bien, dado que se trata de una cláusula radicalmente nula por abusiva, por lo tanto contraria al orden público, inexistente y que no admite convalidación, no puede tampoco admitir una validez parcial, en cuanto a los efectos económicos ya consolidados; por lo tanto, la renuncia no puede ser válida porque ello implicaría que la cláusula abusiva, radicalmente nula, mantendría parcialmente su efectividad. Y hay que tener en cuenta que el mismo art. 10 que acabo de citar declara también la nulidad de los actos en fraude de ley, conforme al art. 6 del Código Civil. Esta renuncia de acciones podría considerarse como fraude de ley, en cuanto que el banco trata de crear la apariencia de que hay un consentimiento libre, autónomamente formado por parte del consumidor, cuando éste actúa presionado por su situación económica, por la necesidad de eliminar cuanto antes los efectos de una cláusula que gravan severamente su situación familiar; y sin que el banco le haya informado del importe de las cantidades a las que está renunciando. Esa renuncia no es válida porque carece de objeto: recae sobre los efectos de una cláusula inexistente, una cláusula radicalmente nula. Mantener la validez de los pactos de renuncia a reclamar las cantidades pagadas por la cláusula suelo tendría además unas implicaciones sociológicamente perversas: quienes se vieron más apremiados para firmar esos acuerdos fueron las familias que se encontraban en una peor situación económica, quienes necesitaban con la mayor urgencia rebajar el peso de la cuota del préstamo hipotecario; es decir, quienes necesitaban más protección social y legal; como la reclamación de devolución de cantidades llevaría mucho tiempo, por la duración del juicio que tendrían que iniciar, se vieron en la tesitura de tener que renunciar a reclamar esas cantidades para poder eliminar ya el suelo.
Adicionalmente, la libertad contractual a la que los defensores de los bancos querrán apelar para justificar la validez de la renuncia a reclamar no es ilimitada: el art. 1.255 del Código Civil (el precepto que establece la libertad contractual) establece algunos límites:
Artículo 1255.
Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.
Ya hemos visto que la nulidad y la eliminación de todos los efectos de las cláusulas abusivas es cuestión de orden público, por lo que parece claro que la libertad de contratar no puede aparar un pacto que trata de mantener la validez al menos parcial de una cláusula contraria al orden público.
La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por ejemplo, ha dictado varias sentencias en este sentido, como las de 14-3-2016 y de 11-10-2016; dice esta última:
Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum producit effectum -. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual.
De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor
por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.
En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor como causa de enervación de la apariencia de buen derecho".
Tal doctrina ha de ser reiterada en este acto y aplicada al caso enjuiciado referente a las novaciones producidas en 2007 -objeto de impugnación- y 2014.
ACTUALIZACIÓN
Hay más sentencias de Audiencias Provinciales que sostienen que la renuncia a la reclamación o la convalidación de la cláusula nula no es admisible. Así, la sentencia de la Audiencia de Palencia de 14-11-2016:
Partimos del hecho de que la nulidad declarada es absoluta, y al respecto de su posibilidad de confirmación se manifiesta el artículo 1310 del Código Civil al decir que sólo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos contenidos en el artículo 1261 del mismo cuerpo legal. Dicho artículo ha sido interpretado entre otras, además de las que constan citadas en la sentencia de instancia, por las de 11/12/86, 1261/95 y 21/01/2000, que afirman que al tratarse en la cuestión que resolvían de un negocio plenamente nulo, aquí sería una cláusula, "es inexistente y por ello no susceptible de ser convalidado con posterioridad, a tenor del artículo 1310 en Código Civil y doctrina jurisprudencial que decreta que la confirmación sólo opera respecto a negocios jurídicos cuyo vicio no impide su existencia y la convalidación tiende a sanearlos con efectos retroactivos".
No obstante se podría objetar a lo anterior que no se pretende que se dé validez a la clausula suelo contenida en anteriores contratos, pero además de lo ya argumentado en relación a la circunstancia relativa a que parece querer decirse por la parte recurrente que con la novación se sanan los motivos de nulidad de cláusulas anteriores, más resulta que el artículo 1208 del mismo cuerpo legal que venimos citando, refiere que la novación es nula si lo fue también la obligación primitiva, cual es el caso, lo que traducido quiere decir que precisamente la nulidad de la cláusula suelo primeramente pactada determina la nulidad de la cláusula que pretendidamente la dejaba sin efecto.
Si lo que se pretende es argumentar que la renuncia al ejercicio de acciones que se contiene en la novación modificativa tiene validez, a ello se debe contestarse afirmando que la renuncia pactada se contiene en el pacto novatorio, y se refiere, quiérase o no, precisamente a la cláusula cuya nulidad radical viene declarada, por lo que no puede correr distinta suerte que el resto de disposiciones contenidas en el contrato pretendidamente novatorio, ni la renuncia en cuestión puede tener un efecto distinto del de dichas disposiciones, precisamente por la imposibilidad de novar lo que es nulo de pleno derecho.
En el mismo sentido se pronuncia respecto a otras cláusulas abusivas la sentencia de la Audiencia de Ciudad Real de 5-3-2014.
