La sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019 resuelve cuatro cuestiones planteadas por un tribunal polaco a propósito de una hipoteca referenciada en una divisa extranjera de forma que su planteamiento y respuestas tienen interés en varios sentidos para la defensa de consumidores y usuarios.
La imposición de un mayor coste por el cambio de divisa es abusiva.
Una primera cuestión se suscita no por la respuesta del TJUE sino por el punto de partida de las cuestiones que plantea el tribunal polaco, que es la existencia de una cláusula abusiva, cuya nulidad ha de tener unas consecuencias sobre las que consulta al TJUE.
Pues bien, se parte de que el contrato de préstamo en divisa extranjera contiene unas cláusulas abusivas, en concreto las que regulan que el capital del préstamo se va a entregar en moneda nacional, en la cifra correspondiente al precio de compra del franco suizo; mientras que las cuotas mensuales tendrán un importe a calcular en función del precio de venta de la misma divisa. El hecho de que en un caso se remita al precio de compra de la divisa y en otro al de venta origina un margen de beneficio para el prestamista/un mayor coste para el consumidor que es indeterminado, queda a la discreción del propio prestamista, y el consumidor no puede preverlo ni calcularlo, además de que, con toda seguridad, el prestamista no le habrá advertido de este mayor coste y el consumidor no será consciente de él.
Esto es relevante para las hipotecas multidivisa existentes en España porque, aunque en ellas se dice que se constituye un préstamo en una divisa extranjera -habitualmente el yen-, la realidad es que no se conocen operaciones de compraventa de divisas. El yen, o cualquier otra divisa elegida, funciona únicamente como un índice para concretar el capital pendiente de amortizar -lo que el prestatario aún debe al prestamista- y el importe de cada cuota mensual. A pesar de la falta de operaciones de compraventa de divisas, el prestamista aplica un tipo comprador de la divisa en un caso y un tipo vendedor en otro, con lo que obtiene una ganancia de cuyo coste nunca se advierte al consumidor, que no es habitualmente consciente de este encarecimiento de la financiación. El margen de beneficio que obtiene el prestamista por la aplicación del precio comprador o vendedor respecto al fixing o cambio medio que publica el Banco Central Europeo no está determinado en ningún lugar: los bancos lo pueden aumentar o reducir a su libre arbitrio. Es frecuente que el margen esté próximo al 1%, lo que tiene consecuencias importantes:
-El capital prestado se incrementa ya en ese margen desde el momento de la constitución del préstamo; si se quisiera amortizar el préstamo un minuto después de haber otorgado la escritura de préstamo, el capital a devolver se habría incrementado hasta un 2%: se han entregado X euros calculados al contravalor del yen según el precio comprador del Banco; y hay que devolver Y euros calculados al precio vendedor, con un margen próximo al 1% en cada conversión.
-Si se hace algún cambio de divisa a lo largo de la vida del préstamo, se incrementa el capital adeudado. Si lo que se quiere hacer es un cambio de yen a euros, hay una sola operación, con el margen correspondiente; y si se quiere pasar de yenes a otra divisa, pongamos a libras esterlinas, hay dos operaciones: una de yenes a euros y otra de euros a libras, con lo que los márgenes a favor del banco se duplican y la deuda se incrementa.
-Con cada pago de los recibos mensuales se paga el margen correspondiente sobre el importe de los yenes que supuestamente -no en la realidad- se están comprando.
Por otro lado, la apariencia de estar realizando operaciones de cambio de divisa dan la excusa al prestamista para cargar al cliente una comisión de cambio de divisa, que resulta totalmente injustificada ya que no hay servicio de cambio real que retribuir.
Es curioso que hay varias sentencias del TJUE que centran la falta de transparencia o el abuso en la ocultación de este margen pero el Tribunal Supremo español no se ha referido a esta cuestión en sus sentencias sobre las hipotecas multidivisa.
Consecuencias de la nulidad de la cláusula abusiva: supresión, sustitución o anulación del contrato.
Otra cuestión que suscita esta sentencia parte de que el tribunal polaco plantea que el préstamo tiene un tipo de interés referenciado a un índice del franco suizo, que es más bajo que el de la moneda polaca; si se anula la cláusula de referencia al franco y pasa a considerarse el préstamo en la moneda nacional pero se mantiene la cláusula relativa al tipo de interés del franco, que no ha considerado abusiva, se cambiaría la naturaleza del préstamo, lo que podría determinar la nulidad de todo el contrato. El TJUE recuerda su doctrina sobre la obligación de dejar sin efecto las cláusulas abusivas y que el contrato continúe ejecutándose sin ellas siempre que pueda subsistir así; ahora bien, si el tribunal nacional considera que no puede subsistir el contrato sin las cláusulas abusivas, deberá acordar la nulidad total del contrato. Ahora bien, la valoración de si el contrato puede subsistir sin las cláusulas abusivas debe hacerse en forma objetiva, sin tener en cuenta el interés de una parte (en referencia a que el banco prestamista defiende que el préstamo no puede subsistir, porque le interesa que se aplique el interés más elevado de la divisa polaca).
Según los apartados siguientes de la sentencia, una forma de evitar la nulidad del contrato es sustituir la cláusula abusiva que impide su mantenimiento por la disposición legal nacional dispositiva que se había sustituido por esa cláusula: existe una norma de carácter dispositivo (una norma que no es necesariamente obligatoria, sino que las partes de un contrato pueden negociar que no se aplique y se sustituya por otra previsión contractual) que se ha sustituido por una cláusula del contrato; esta cláusula se considera que es abusiva y se declara su nulidad; si el contrato puede subsistir sin esa cláusula, se hace así; si no puede subsistir, se sustituye por la disposición dispositiva que se había intentado eliminar. Aclara el TJUE que es posible la sustitución por una norma dispositiva porque al haber sido aprobada por el legislador se considera que es la disposición normal y justa; pero que no es posible sustituir la cláusula abusiva por una disposición general derivada de los usos o la equidad no dictada por el legislador, porque en este caso no existe esa presunción de que es la norma justa para el caso en cuestión.
La valoración de si es pertinente esa sustitución de la cláusula abusiva por la norma dispositiva debe hacerse conforme a las circunstancias del momento en que se suscita el litigio; se trata de restablecer la igualdad entre las partes protegiendo los intereses de la parte débil, el consumidor, frente a los de la parte fuerte, el profesional que quiso imponer unas condiciones abusivas valiéndose de su posición superior; por ello, hay que tener en cuenta los intereses actuales del consumidor, los que le han llevado a promover el litigio.
Y el TJUE aclara que esto es distinto del enjuiciamiento de la abusividad de la cláusula impuesta al consumidor que se cuestiona, abusividad que sí debe enjuiciarse teniendo en cuenta el momento de la contratación, el momento en que fue impuesta.
Otra cuestión que resuelve el TJUE consiste en que es el consumidor quien debe valorar si, una vez que se constata el carácter abusivo de la cláusula discutida y que el juez considera que el contrato no puede subsistir sin ella- le interesa que se mantenga la aplicación de esa cláusula o prefiere su sustitución por la disposición dispositiva subyacente o incluso la nulidad del contrato. Debe informarse al consumidor de cuáles son las consecuencias en uno y otro caso para que sea él quien decida qué prefiere, sin que el juez pueda sustituir su decisión e imponerle la solución que le parezca más oportuna.
Al hilo de estas cuestiones, la práctica en España es que se viene anulando el conjunto del clausulado multidivisa, sin que se susciten problemas particulares en cuanto a la subsistencia del contrato porque la misma escritura del préstamo contiene un sistema alternativo de amortización en euros, con referencia a alguno de los índices de tipos de interés aplicables en la zona euro, de modo que existe una previsión contractual que soluciona cómo continuar con la ejecución del préstamo (aunque en algunos casos la defensa de los bancos implicados pretende que no es posible mantener el préstamo sin el clausulado multidivisa, con el fin de forzar al consumidor a renunciar a su reclamación; pero esta defensa es insostenible cuando el propio banco ha diseñado e incluido en el contrato un sistema de amortización en euros).
