La sentencia del TJUE
El TJUE ha dictado una sentencia el 11 de marzo de 2020 que suscita cuestiones muy interesantes sobre el ámbito del control de oficio por el juez de las cláusulas abusivas impuestas a un consumidor.
La cuestión parte de una demanda que presenta una consumidora húngara para que se declaren abusivas determinadas cláusulas de un préstamo en divisa extranjera (una vez más, los préstamos multidivisa en cuestión y dando lugar a pronunciamientos relevantes del TJUE sobre el control de las cláusulas abusivas en contratos con consumidores) que permitían al prestamista modificar unilateralmente sus condiciones. Tras idas y venidas entre el juzgado de instancia y el de apelación, el tribunal húngaro pregunta por el alcance del control de oficio de las cláusulas abusivas, en cuanto a si el juez que conoce del asunto debe enjuiciar cláusulas cuya abusividad no había cuestionado el consumidor en su demanda. El consumidor había cuestionado únicamente las cláusulas que permitían la modificación unilateral del contrato, pero en el curso del procedimiento el tribunal plantea que podría haber otras cláusulas abusivas, relativas a la certificación notarial de los hechos, a las causas de resolución del contrato y a determinados gastos a cargo de la consumidora.
El TJUE cita su reiterada jurisprudencia según la cual:
“23 ...el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de las mismas...”
"24 ...que, habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas...”
“25 Con el fin de garantizar la protección a que aspira la citada Directiva, el Tribunal de Justicia ha subrayado que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato...”
“26 En consecuencia, en primer lugar y según reiterada jurisprudencia, el juez nacional deberá apreciar de oficio, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional...”
A partir de esta doctrina, el TJUE va desgranando consecuencias:
-El juez sólo puede actuar de oficio sobre los hechos y cuestiones de derecho que se hayan puesto en su conocimiento:
“27 ...el examen de oficio obligatorio que el juez nacional que conoce del asunto debe efectuar en virtud de la Directiva 93/13 se limita, en un primer momento, a las cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo puede determinarse sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho que figuran en los autos a disposición del juez nacional. En efecto, si este último no dispone de todos esos elementos, no estará en condiciones de proceder al mencionado examen de oficio...”
-El control de oficio no debe exceder del objeto del litigio:
“28 ...el examen de oficio debe respetar los límites del objeto del litigio, entendido como el resultado que una parte persigue con sus pretensiones, tal como hayan sido formuladas y a la luz de los motivos invocados en apoyo de las mismas.”
30 A continuación, la efectividad de la protección que, en virtud de la citada Directiva, el juez nacional de que se trate debe conceder al consumidor mediante una intervención de oficio no puede llegar hasta el punto de que se ignoren o sobrepasen los límites del objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido en sus pretensiones, interpretadas a la luz de los motivos que hayan invocado, de modo que el juez nacional no está obligado a ampliar el litigio más allá de las pretensiones formuladas y de los motivos invocados ante él, analizando de manera individual, con el fin de verificar su carácter eventualmente abusivo, todas las demás cláusulas de un contrato en el que solo algunas de ellas son objeto de la demanda de que conoce.
Sigue explicando que esta limitación se deriva del principio dispositivo que rige en la jurisdicción civil (que quiere decir que los tribunales no toman la iniciativa para hacer justicia, investigando los hechos por sí mismos, exigiendo la práctica de pruebas no pedidas por las partes ni promoviendo actuaciones no solicitadas, sino que sólo han de reaccionar a las peticiones que le hagan los litigantes y enjuiciar a partir de las acciones ejercitadas y conforme a las pruebas presentadas por los interesados) justifica que no se pueda sobrepasar el ámbito del litigio.
En este punto parece que hay un conflicto entre la obligación de actuar de oficio para restablecer la igualdad en el contrato entre profesional y consumidor y la derivada del principio dispositivo. El TJUE lo resuelve permitiendo el control de oficio sobre otras cláusulas que no haya cuestionado el consumidor pero sólo si guardan una relación directa con el objeto del litigio, como aclara a contnuación.
-El Juez está obligado a enjuiciar las cláusulas conexas a las cuestionadas por el consumidor, que pudo no extender su demanda a aquéllas por ignorancia, para evitar que se pueda producir efecto de cosa juzgada sobre ellas.
-El Juez no debe ser formalista en la valoración del ámbito de las cláusulas a controlar, ha de ser suficientemente flexible para proteger eficazmente al consumidor. Debe pronunciarse sobre la posible abusividad de las cláusulas impuestas al consumidor que guarden relación con el litigio en cuanto tenga conocimiento de los hechos y elementos de derecho relevantes, si bien puede actuar de oficio para ampliar su conocimiento al respecto (en contradicción con el principio dispositivo, según lo que antes expliqué, para garantizar la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas, que reiteradamente ha dicho que es una cuestión de orden público europeo) proponiendo pruebas o requiriendo aclaraciones a las partes.
-De lo anterior parece inferirse que las cláusulas que según el tribunal húngaro podrían ser abusivas no guardan relación con el objeto del litigio tal como fue planteado por la consumidora. En tal caso, ésta tendrá la posibilidad de plantear una nueva demanda, respecto a la que no existiría cosa juzgada; o de ampliar el objeto de la demanda en trámite (a tal efecto, habría que ver qué es lo que permite la normativa procesal nacional).
-El control de oficio debe hacerse, cuando corresponda, aunque el consumidor actúe defendido por abogado, porque es imperativo realizarlo, con independencia de las circunstancias concretas del procedimiento.
-Como la Directiva 93/13 es de mínimos, los Estados pueden establecer una protección más intensa del consumidor, lo que permitiría que su legislación interna establezca un control de oficio más amplio que el que ha expuesto la sentencia en sus consideraciones anteriores.
-Cuando el Juez haya observado que alguna cláusula distinta de la cuestionada en la demanda es abusiva y que puede entrar dentro del ámbito del control de oficio que ha de hacer, ha de planteárselo a las partes para que formulen alegaciones, respetando así el principio de contradicción.
-El consumidor puede decidir que no desea que se anule la cláusula sobre cuya abusividad ha preguntado el juez, lo que vincula a éste.
Pregunta también el tribunal húngaro si al enjuiciar las cláusulas que el consumidor haya cuestionado, como debe tener en cuenta para hacer su valoración la totalidad del contrato, si debe enjuiciar y anular en su caso otras posibles cláusulas abusivas.
El TJUE contesta que una cosa es que haya que hacer una valoración conjunta del contrato para comprobar el efecto cumulativo que tienen las distintas cláusulas sobre la cuestionada como posiblemente abusiva; y otra es que esa valoración global deba conducir a un enjuiciamiento individual de cada cláusula: este enjuiciamiento sólo deberá hacerse conforme a lo expuesto en sus anteriores consideraciones, cuando el juez aprecie que pueden ser abusivas cláusulas vinculadas al objeto del contrato.
Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2020
Casualmente, el Tribunal Supremo español se había pronunciado poco antes sobre la posibilidad de aplicar el control de oficio a una cláusula distinta de las que el demandante cuestionó como abusivas. Se trata de la sentencia 52/2020, de 23 de enero.
Parte de una demanda en que el consumidor reclama que se declare la abusividad de varias cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario: la cláusula que regula el tipo de interés variable por referencia al euribor más 0,85%, porque considera que ese diferencial constituye una cláusula suelo; la cláusula que regula los intereses moratorios; la que regula las comisiones; y que se condene al Banco a reintegrar las cantidades que haya cobrado por esos conceptos.
El Juez desestimó la reclamación relativa a la cláusula suelo puesto que no existe tal cláusula (el diferencial sobre el euribor no es un suelo, sino uno de los elementos que constituye el precio del contrato, y que además es transparente en cuanto que muestra cuál es el beneficio que obtiene el banco) y la relativa a la comisión de apertura; estimó la demanda en cuanto a los intereses moratorios y a las comisiones de reclamación de impagados, por reembolso anticipado o por subrogación de otra entidad financiera; no hubo pronunciamiento sobre la devolución de cantidades. El demandante recurrió insistiendo en la nulidad de la inexistente cláusula suelo y la de la comisión por reclamación de impagados; la falta de pronunciamiento sobre la devolución de cantidades y además pidió que la Audiencia, de oficio, acordase la nulidad de la cláusula que permite al Banco acordar el vencimiento anticipado del préstamo.
La Audiencia sentencia que para que se pudiese pronunciar sobre la devolución de cantidades debería haberse alegado que se había producido tal pago; que la cláusula que establece la comisión de reclamación de impagados ya había sido anulada en primera instancia; que no hay cláusula suelo; y que no se puede pronunciar de oficio sobre la cláusula de vencimiento anticipado sin que se lo hubiese solicitado el demandante.
Se plantea al Tribunal Supremo únicamente la cuestión relativa al control de oficio de una cláusula impuesta a un consumidor cuando éste no alegó su abusividad en su demanda. La sentencia reproduce su doctrina sobre la obligación de realizar el control de oficio de las cláusulas abusivas, tal como viene diciendo el TJUE; ahora bien, ese control de oficio se produce sólo cuando esa cláusula es relevante para dilucidar las cuestiones litigiosas planteadas: si el profesional demanda al consumidor, el tribunal ha de comprobar si lo hace con fundamento en la aplicación de una cláusula que se pudiera considerar abusiva; si es el consumidor quien demanda al profesional para reclamarle cualquier cuestión, si para enjuiciar su pretensión es preciso valorar alguna cláusula que pueda ser abusiva el juez la anulará aunque el consumidor no hubiese alegado expresamente ese carácter abusivo, y cita como antecedente en ese sentido su sentencia 267/2017, de 4 de mayo:
"En nuestro caso, la cuestión se suscitó en apelación, cuando los demandantes-apelantes pidieron en su escrito de recurso que la Audiencia apreciara de oficio la abusividad de la cláusula. A la vista de esta petición, el tribunal de apelación debió, cuando menos, pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula, en cuanto que constituía un presupuesto de la pretensión contenida en la reconvención, cuya estimación era objeto de apelación".
Y dice que lo que ocurre en este caso es distinto, porque los demandantes configuraron su demanda como quisieron, junto con su abogado; pidieron la nulidad de determinadas cláusulas del contrato, y para enjuiciar si eran o no abusivas no era preciso enjuiciar la cláusula de vencimiento anticipado. Añade que la petición de anular de oficio esta cláusula:
“Es contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia, no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado... pretender que el juez que resuelve sobre una demanda de juicio declarativo en la que se solicita que se declaren abusivas y nulas algunas cláusulas no negociadas en un contrato celebrado con unos consumidores, no solo debe pronunciarse sobre la pretensión formulada en la demanda por los consumidores, sino que además tiene que realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al consumidor con el empresario para descubrir si existen otras cláusulas potencialmente abusivas y pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas que nada tienen que ver con aquellas que el consumidor, en su demanda, con la asistencia y orientación profesional de su abogado, solicitó que se declararan abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión formulada.”
Y remacha con las siguientes afirmaciones:
15.- En el presente caso, la situación resulta aún más absurda si tenemos en cuenta que en la demanda se solicitó que se declarase la nulidad de una "cláusula suelo" inexistente y que se acordara la restitución de las cantidades que el banco demandado había percibido indebidamente, cuando los demandantes no habían hecho ninguna alegación de la que se desprendiera que las cláusulas abusivas habían sido aplicadas y el banco había percibido alguna cantidad con base en las mismas, y se apeló la sentencia de primera instancia para que se declarara la nulidad de la cláusula que establecía una comisión cuando dicha cláusula ya había sido declarado nula en la sentencia apelada.
16.- Como conclusión a lo expuesto, el alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de cláusulas que no hubieran sido invocadas por el consumidor en su posición de parte demandante, que es el supuesto objeto del recurso, se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las cláusulas relevantes para resolver su pretensión (STJUE de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, C-51/17, apartado 32, y sentencia de esta sala 267/2017, de 4 de mayo, fundamento 2, apartado 2).
A la vista de la sentencia del TJUE que he comentado más arriba, esta cuestión deberá enjuiciarse en lo sucesivo en otros términos.
En primer lugar, no debe tomarse en cuenta la intervención del abogado; en cambio, debe considerarse que el consumidor está en condiciones de inferioridad, por lo que podía desconocer en el momento de presentar la demanda que la cláusula de vencimiento anticipado era abusiva, ignorancia que ha de suplir el juez si ello tiene relación con el objeto de la demanda.
Es cierto que la pretensión de pedir la nulidad de la cláusula suelo por considerar como tal suelo al diferencial a aplicar sobre el euribor no tiene fundamento alguno; que si se pide la devolución de cantidades, hay que alegar que se han cobrado por la otra parte; y que el apelante se equivocó al apelar para pedir la nulidad de una cláusula que ya había sido anulada en la instancia. Pero nada de ello tiene nada que ver con la cuestión a resolver en casación.
Tampoco puede limitar el enjuiciamiento que corresponda hacerse por exigencias de utilización racional de la administración de justicia, sean éstas las que sean.
En cambio deberá plantearse, en un supuesto como el contemplado en esta sentencia, si la nulidad de una cláusula abusiva como la de vencimiento anticipado (recordemos que el TS la ha declarado abusiva en varias sentencias, desde hace años, y que incluso ha habido varios pronunciamientos del TJUE) tiene relación con la demanda pidiendo la nulidad de otras varias cláusulas del contrato. Esta valoración puede hacerse con varios planteamientos alternativos que conducirían a soluciones distintas:
-El demandante quiere depurar las cláusulas abusivas del contrato, por lo que habrá que declarar la nulidad de todas las que lo sean (cuando menos, de aquéllas cuya nulidad sea ya conocida por haber recaído sentencia en ese sentido anteriormente, como es el caso de la de vencimiento anticipado).
-El demandante quiere eliminar las cláusulas que incrementan el coste que debe soportar, por lo que quizás la de vencimiento anticipado no guarda relación directa con ello, puesto que por sí misma no supone un mayor coste.
Por otro lado, el enjuiciamiento de oficio de todas las cláusulas abusivas del contrato sí puede contribuir a un mejor funcionamiento de la administración de justicia, en cuanto que evita la repetición de juicios para enjuiciar distintas cláusulas de un mismo contrato. Así, es conocido el caso de algún abogado que presenta una demanda por cada cláusula abusiva, con objeto de cobrar las costas de cada uno de los procedimientos; una vez que los jueces han detectado la situación, sólo condenan al pago de las costas del primer procedimiento; pero ello no obsta a que hayan tenido que tramitar varios procedimientos, lo que podrían haber evitado declarando de oficio, tras pedir a las partes que hagan alegaciones al respecto, la abusividad de todas las cláusulas cuya nulidad ya fue declarada por los tribunales.
