El Tribunal Supremo ha dictado una sentencia el día 27 de octubre de 2020 en que aprecia de oficio (es decir, por su propia iniciativa, sin que se lo haya alegado el Banco demandado) que una asociación de consumidores no tiene legitimación activa para demandar en nombre de dos socios porque la reclamación se refiere a la contratación de tres CFAs (contratos financieros atípicos, también conocidos como contratos de compra-venta de opciones o depósitos estructurados) y de dos emisiones de bonos convertibles por un importe global de cinco millones de euros. El Tribunal Supremo entiende que los productos contratados no son de uso común, ordinario y generalizado, no destinados a consumidores, y el importe invertido es muy elevado. Reitera así lo que ya dijo en otra sentencia de 21 de noviembre de 2018 en que el demandante era la misma asociación de consumidores.
El caso es que esta sentencia ignora que el TJUE resolvió por sentencias de 3 de octubre de 2019 y 2 de abril de 2020 sendas cuestiones prejudiciales relativas a si se podía considerar consumidor a quienes contrataban productos financieros complejos, y en la segunda de ellas además se planteaba la relación entre los conceptos de consumidor y minorista. Comenté estas sentencias aquí y concluí que el Tribunal Supremo debía rectificar la doctrina de la sentencia de 21-11-2018: el TJUE dijo que la condición de consumidor se tiene o deja de tener en razón de si lo contratado está relacionado con una actividad profesional o empresarial, sin que sea relevante ni el importe de la inversión ni el número de contratos celebrados. En uno de los casos conocidos por el TJUE se habían contratados CFDs y en el otro se habian hecho un gran número de operaciones on-line en el mercado internacional de divisas Forex, en ambos casos por cifras millonarias; véanse que son dos tipos de productos muy especialmente complejos y especulativos, desde luego ajenos a lo que contrata el consumidor medio.
Los interesados tendrán o no la condición de consumidor o usuario dependiendo de cuál sea su actividad y en qué condición contratan con el Banco, no dependiendo del volumen de la contratación ni del tipo de productos suscritos. Así, si son rentistas -es decir, si viven de las rentas, intereses, dividendos o plusvalías que produzca el capital que posean- no tendrán la condición de consumidores cuando suscriben productos financieros destinados a generar los frutos que constituyen su medio de vida -sin perjuicio de sigan teniendo la condición de minoristas a efectos de la aplicación de la normativa MiFID-. Pero si tienen alguna actividad laboral, profesional o empresarial, y la contratación de esos productos se relaciona con la gestión de sus ahorros (sean personales o heredados), sí tendrán la condición de consumidores o usuarios frente al Banco.
La sentencia de 27-10-2020 se limita a reiterar la doctrina de la sentencia anterior, la de 21-11-2018, sin mencionar las del TJUE ni justificar por qué considera que la doctrina del TJUE no es aplicable a este caso. Parece simplemente que el Tribunal Supremo desconoce estas sentencias.
La inaplicación de la normativa europea en la forma en que haya sido interpretada por el TJUE constituye una transgresión del derecho a la tutela judicial efectiva que causa indefensión al interesado, en cuanto supone que no se ha seleccionado correctamente la norma aplicable: así lo ha dicho el Tribunal Constitucional en la sentencia de 28 de febrero de 2019 con cita de otras anteriores.
