Lo ha vuelto a hacer: el Tribunal Supremo ha reiterado su criterio sobre el IRPH (que su utilización como índice de referencia en los préstamos hipotecarias es válida porque no puede ser abusiva la referencia a un índice aprobado legalmente y supervisado por el Banco de España) en sus sentencias de 27 de enero de 2022. Por increíble que parezca para el más alto tribunal civil de España, sigue sin enterarse, o sigue sin querer enterarse, de cuál es el problema de los préstamos referenciados al IRPH, que ya he tratado en reiteradas ocasiones en este blog: aquí, aquí, aquí, aquí y aquí.
Tras aceptar a regañadientes que la introducción del IRPH como índice de referencia en algunos préstamos hipotecarios, ante la absoluta falta de información precontractual por los bancos que han utilizado ese índice (bueno, en general, falta de información en toda la contratación bancaria, sea de préstamos hipotecarios con cual índice o de cualquier otro tipo de contrato o producto financiero), su argumento último para desestimar las demandas sobre esta materia es que la utilización de ese índice no puede ser abusiva porque es uno de los índices de referencia legales; y que su manipulación viene impedida por la supervisión del Banco de España.
Este planteamiento desenfoca la cuestión de fondo que genera la utilización del IRPH: lo que ha de llevar a la nulidad de la regulación del tipo de interés contractual no es la introducción del IRPH como índice de referencia, sino la forma en que se regula el interés remuneratorio en su conjunto: IRPH más diferencial. Lo abusivo, lo que supone una carga indebida al consumidor y que éste no aceptaría en una negociación libre, en que dispusiera de toda la información precisa y en que las partes actuasen con buena fe, es la imposición del IRPH con un diferencial positivo o nulo.
El problema del IRPH no es que sea intrínsecamente abusivo; ni que haya evolucionado en determinados períodos en forma más onerosa para los prestatarios que otros índices; ni incluso si en teoría o en la práctica pueda ser manipulable o que, como el Tribunal Supremo dice, la supervisión por el Banco de España lo impida. Ha de partirse de que el IRPH, por su propia regulación, ha de encontrarse siempre sustancialmente por encima del euribor, cosa que el Tribunal Supremo parece no haber asimilado aún: el euribor es, en el fondo, el tipo de interés al que se financian los bancos, mientras que el IRPH es, en última instancia, un promedio del coste total de los préstamos concedidos al público, incluyendo en el cálculo de ese promedio las comisiones, primas de riesgo en los préstamos más problemáticos, etc., etc. Es evidente que el índice que representa el coste del préstamo de la banca a los consumidores ha de ser forzosamente superior al índice que representa el coste al que se financia la banca, puesto que ésta ha de obtener beneficios, además de cubrir costes. El Banco de España advirtió de ello al regular los índices legales de referencia en laCircular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operacioens y protección de la clientela; en concreto, en la introducción de la circular dijo (énfasis añadido):
«Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado.Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad. En rigor, esta tabla no es útil para decodificar el tipo activo de las cajas de ahorros, por las peculiaridades de su confección.»
Por ello, lo que hay que impugnar como abusivo, y los tribunales, incluyendo el Tribunal Supremo, deberían estimar, es la regulación total del interés contractual siempre que ésta consista en la referencia al IRPH como índice legal con un diferencial positivo o nulo, en cuanto que el diferencial ha de ser negativo para que no se cumpla el efecto indeseado, apuntado por el Banco de España, de que se imponga un interés sustancialmente superior al de mercado sin que el prestatario sea consciente de ello. Es posible que el prestamista quiera imponer un tipo superior al promedio del mercado porque en el caso concreto haya circunstancias que lo justifiquen; pero en tal caso, ha de detallar cuáles son esas circunstancias y hacerle saber al potencial prestatario que va a tener que pagar un coste superior al ordinario; lo que no es admisible es que se imponga con carácter general e indiscriminada un coste superior al de mercado sin que concurran circunstancias que lo avalen, aprovechándose del desconocimiento, de la falta de cultura financiera, del prestatario, apoyándose además en afirmaciones engañosas, como la tan generalizada en la práctica de afirmar (cuando se decía algo sobre el índice elegido) que es el mejor, el que menos sube cuando los tipos están al alza, sin aclarar que sube menos pero se parte ya de un índice sustancialmente más elevado que el euribor y que siempre estará por encima de éste.
Véase un detalle significativo en las sentencias del Tribunal Supremo: dicen que el Gobierno central y varios autonómicos han considerado que «el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.» Esto es cierto, pero se omite señalar que en los casos en que los gobiernos han utilizado el IRPH lo han hecho aplicando un diferencial negativo.
Conviene recordar que el baremo esencial para valorar la abusividad de las cláusulas impuestas a los consumidores es la regulación legal, en cuanto que por principio se presume que el legislador actúa defendiendo el interés general en la forma más objetiva y equilibrada; así, la regulación contractual impuesta a los consumidores que empeore su situación respecto a lo establecido por el legislador es abusivo porque altera la distribución de derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor. Si, en este caso, el Banco de España introduce en la Circular que regula los índices legales la previsión de que se aplique un diferencial negativo, e introduce un Anexo a la Circular con unos diferenciales orientativos, la imposición por el prestamista al consumidor de un diferencial superior al contemplado en ese Anexo debe considerarse abusiva.
Hago un inciso final: la sentencia de 27 de enero de 2022 del Tribunal Supremo, como otras anteriores, hablan del control de abusividad en relación con las condiciones generales del contrato, y dice, correctamente, que puede ocurrir que los elementos esenciales del contrato aparezcan regulados en condiciones generales. Esto es correcto en cuanto que en este caso el recurso que resuelve alega infracción de la Ley de condiciones generales de la contratación; pero conviene recordar que el sistema de control de las cláusulas abusivas no se limita a las condiciones generales de la contratación, que por definición están previstas para aplicarlas en una pluralidad de contratos, sino que se extiende a todas las cláusulas impuestas a los consumidores, aunque se hayan impuesto a un solo consumidor.
