Una de las coberturas que pueden estar incluidas en el seguro multirriesgo de establecimientos comerciales es el de lucro cesante, o de pérdida de beneficios, que ofrece indemnizar la pérdida de ingresos cuando el negocio se ve obligado a cerrar su actividad por razones ajenas a la voluntad de su titular. Voy a tratar de responder a la cuestión de si este seguro cubre el cierre impuesto por las autoridades con ocasión del estado de alarma declarado para luchar contra la pandemia provocada por el Covid19.
Las compañías aseguradoras están rechazando pagar las indemnizaciones previstas por esa cobertura porque afirman que en su condicionado general se limita la protección a los casos en que el cierre del negocio está causado por alguno de los demás riesgos objeto del seguro: incendio, inundación, robo, etc., mientras que las pandemias no están cubiertas. Sin embargo, no suele existir una exclusión expresa y clara de la cobertura de pérdida de beneficios cuando ésta se debe a una pandemia, sino que hay que deducirlo de la afirmación de que el cierre se deriva de algún otro riesgo cubierto.
En esta situación se han presentado numerosas demandas ante diferentes juzgados, que han sido resueltas en forma dispar. Así, hubo una primera sentencia de la Audiencia Provincial de Girona que estimó la demanda al considerar que no había ninguna exclusión válida de la cobertura en caso de pandemia, sentencia que tuvo amplia repercusión en prensa, foros de internet y medios jurídicos. A raíz de ello, la asociación que reúne a las compañías del sector asegurador, UNESPA, publicó una "Nota técnica" en que defiende que el seguro de lucro cesante no cubre las pandemias, ni puede hacerlo. Siguieron luego sentencias de distintos juzgados y audiencias provinciales, unas estimatorias de la demanda con parecidos fundamentos a la de Girona y otras desestimatorias por considerar que la exclusión de la cobertura de las pandemias es algo natural en el ámbito de este tipo de seguro. No hay, por ahora, sentencia del Tribunal Supremo sobre esta materia.
A continuación expongo brevemente las razones por las que considero que la respuesta acertada es la de las sentencias estimatorias de la demanda.
El contenido esencial del contrato es el que aparece recogido en la póliza, en las condiciones particulares del seguro. Allí se especifica qué coberturas están contratadas, la extensión y duración de la cobertura y cuál es el monto de la cobertura o indemnización pactada. Estas son las condiciones que normalmente se negocian, que son objeto de tratos específicos, que el tomador toma en cuenta para decidir si contrata el seguro en cuestión; y son, por lo tanto, las que el asegurado acepta expresamente. Después hay un condicionado general en que se pueden precisar cuestiones accesorias; pero, con carácter general, los condicionados generales de los contratos no pueden precisar el contenido del contrato en forma contradictoria con las condiciones particulares. Una excepción a esa regla básica se encuentra en el campo asegurador, en cuanto que la Ley del contrato de seguro (LCS) y la jurisprudencia han aceptado que el condicionado general de los contratos de seguro puede introducir limitaciones a lo pactado en las condiciones particulares, con fundamento en que la prima del seguro (el precio que el asegurado paga por la protección contratada) está fijado en función del riesgo cubierto: a mayor cobertura, mayor prima; si se reduce la extensión de la cobertura, se reduce la prima. Ahora bien, esa limitación de lo contemplado en las condiciones particulares sólo es válida si se comunica en forma clara y transparente al asegurado, para que éste pueda conocerla, entenderla y aceptarla expresamente. Por ello, el art. 3 LCS exige:
«Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.»
Columbina colorada Columbina talpacoti Hay que tener en cuenta que la LCS se aprobó en 1980, años antes de que se aprobase la Ley para la defensa de consumidores y usuarios, que es de 1986, y la de condiciones generales de la contratación, que es de 1998; fue una norma precursora de los derechos del consumidor, aunque en este ámbito no se trata propiamente de consumidor en sentido estricto sino de asegurado, que puede ser consumidor o no. En aquella época no se había desarrollado el concepto de transparencia en el contrato, que es algo muy reciente; ni en España (sí en Alemania, p.ej.) existía regulación de las cláusulas abusivas ni jurisprudencia al respecto. Por eso, hay que hacer una interpretación del lenguaje y los mandatos esa norma a la luz de la doctrina actual (artículo 3.1 del Código Civil: «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas»), lo que debe dar lugar a entender que cuando se exige que las condiciones generales y particulares sean claras y precisas se está exigiendo que sean conformes o coherentes unas con otras, y que pueda entenderse sin dificultad su contenido; y cuando se exige que las cláusulas limitativas de derechos de los asegurados (los derechos de los asegurados son los conferidos por la descripción de las coberturas e indemnizaciones establecidas en las cláusulas particulares) estén destacadas de modo especial y sean aceptadas específicamente por escrito, lo que se pretende es que esas limitaciones se hayan puesto en conocimiento del tomador de forma clara y transparente para que las haya conocido adecuadamente y que dé su manifestación de voluntad de aceptarlas de forma expresa y con conocimiento de causa.
Véase que el art. 3 LCS no habla de cláusulas delimitadoras del seguro, y que no lo hace tampoco ningún otro artículo de esta Ley ni de ninguna otra. El concepto de cláusulas delimitadoras del seguro fue inventado por las compañías aseguradoras y sus abogados para tratar de reducir la cobertura contratada y/o el importe de las indemnizaciones sin conocimiento de los asegurados, pretendiendo que no están sometidas a las exigencias del art. 3 LCS relativas a las cláusulas limitativas de derechos. El caso es que, sorprendentemente, la jurisprudencia y la generalidad de la doctrina han aceptado la existencia de ese tipo de cláusulas, si bien la jurisprudencia ha acabado, de forma más o menos clara, por aceptarlas sólo en tanto y cuanto se corresponden con la configuración legal o natural del contrato y con lo que el asegurado podía razonablemente esperar del contrato; es decir, en tanto no frustren las expectativas razonables del asegurado. Ya me extendí sobre ello en un extenso artículo que publiqué en 2005 en la Revista de Derecho Mercantil, que puede descargarse aquí, y en el que analicé las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre esa cuestión en los últimos años.
Las aseguradoras tratan de convencer a los jueces, y en algunos casos lo han conseguido, de que la exclusión de las pandemias como causa de los cierres de los negocios es algo natural e ínsito en la naturaleza de la cobertura del riesgo de pérdida de beneficios. Sin embargo, no hay base alguna para tal afirmación.
En primer lugar, hay que tener en cuenta que la protección contra la pérdida de beneficios no tiene por qué ser un complemento de otras coberturas como el robo, el incendio, la inundación, etc., sino que es un tipo de contrato de seguro con naturaleza propia, que puede contratarse de forma aislada o bien añadiéndolo a algún otro seguro; y hasta tal punto es un contrato con naturaleza propia que está expresamente regulado como tal en la Sección quinta del Título II de la LCS, artículos 63 a 67. Véase cómo el art. 63 respalda lo que acabo de decir:
«Artículo sesenta y tres.
Por el seguro de lucro cesante el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado la pérdida del rendimiento económico, que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato.
Este seguro podrá celebrarse como contrato autónomo o añadirse como un pacto a otro de distinta naturaleza.»
Y la 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras contiene un anexo en que enumera los distintos ramos de seguros existentes, entre los que se encuentra el nº 16 con el siguiente texto:
«16. Pérdidas pecuniarias diversas. Incluye riesgos del empleo, insuficiencia de ingresos (en general), mal tiempo, pérdida de beneficios, subsidio por privación temporal del permiso de conducir, persistencia de gastos generales, gastos comerciales imprevistos, pérdida del valor venal, pérdidas de alquileres o rentas, pérdidas comerciales indirectas distintas de las anteriormente mencionadas, pérdidas pecuniarias no comerciales y otras pérdidas pecuniarias.» Véase que incluye toda una serie de previsiones en orden a cubrir pérdidas o disminución de ingresos o la atención de gastos o pérdidas sin que aparezca subordinado o dependiente de algún otro ramo de seguro distinto que condicione su contratación o efectos.
No hay razón alguna para que el seguro de lucro cesante deba limitarse forzosamente, o por la propiamente naturaleza del seguro, a los casos en que esa pérdida de beneficios se derive de algún otro siniestro cubierto por otro seguro diferente. Sí está prevista la posibilidad de que se concrete qué eventos son hábiles para activar la cobertura:
«Artículo sesenta y seis.
El titular de una Empresa puede asegurar la pérdida de beneficios y los gastos generales que haya de seguir soportando cuando la Empresa quede paralizada total o parcialmente a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato.»
Obviamente, esta delimitación ha de ser clara, transparente y expresamente convenida o aceptada; en el caso de que la delimitación sea ambigua, equívoca, poco clara, deberá interpretarse el contrato en forma que no favorezca a quien causó la oscuridad (art. 1288 CC), es decir, que no favorezca a quien redactó el contrato, al asegurador. Si en el condicionado general se introduce una exclusión de cobertura en forma contradictoria con lo previsto en las cláusulas particulares, éstas prevalecen, en cuanto que éstas son lo expresamente convenido y la condición general resultaría abusiva. No puede limitarse el ámbito de la cobertuta mediante una condición general ambigua, que exige un esfuerzo de interpretación conjunta con otros tipos de seguro incluidos en la misma póliza y sin que haya sido debidamente destacada, puesta en conocimiento del tomador de forma inequívoca para que éste acepte esa delimitación de forma también inequívoca.
Véase, por otro lado, el art. 65 LCS, que establece el ámbito natural de la cobertura, si bien admitiendo que pueda haber pacto que la recorte:
«Artículo sesenta y cinco.
En defecto de pacto expreso, el asegurador deberá indemnizar:
Primero.–La pérdida de beneficios que produzca el siniestro durante el período previsto en la póliza.
Segundo.–Los gastos generales que continúan gravando al asegurado después de la producción del siniestro.
Tercero.–Los gastos que sean consecuencia directa del siniestro asegurado.»
Es relevante también el art. 67:
«Artículo sesenta y siete.
Si el contrato tuviera exclusivamente por objeto la pérdida de beneficios las partes no podrán predeterminar el importe de la indemnización.»
No se puede fijar de antemano qué cantidad se indemnizará porque está en función del importe de la pérdida de beneficios y, en su caso, de los gastos que siga soportando el asegurado, más los gastos derivados del siniestro. Ello no impide que la cobertura esté limitada a un período máximo de tiempo (por ejemplo, 60 días, o 6 meses, o 1 año); o a que se limite el máximo de lucro cesante a indemnizar (por ejemplo, 100 € diarios, o 300 € o 5.000 € diarios). Obviamente, cuanto más prolongado sea el período cubierto y cuanto mayor sea el importe de la indemnización posible, mayor será la prima. Y ésto sí suele concretarse en las condiciones particulares. Carpintero coronirrojo Melanerpes rubricapillus
Por otro lado, no hay razón alguna por la que las pandemias no puedan estar cubiertas por este seguro, mucho menos que puedan considerarse como un caso de fuerza mayor que anule la eficacia del seguro. Numerosos organismos y científicos vienen advirtiendo desde hace años del riesgo de que se produzca una pandemia: lo advirtió la OMS en 2005 y también, en el mundo del aseguro, el Grupo Consultivo de Actuarios de Seguros en 2006, según informa el Magistrado del Tribunal Supremo Pedro José Vela Torres, tal como reseña el Catedrático Alberto J. Tapia Hermida en esta entrada de su blog. Por ello, las aseguradoras sabían que existía este riesgo y, si querían excluirlo de la cobertura de los seguros de lucro cesante, deberían haberlo hecho expresamente y en forma transparente.
A la vista de la regulación legal del seguro de lucro cesante y de su configuración en las condiciones particulares de los seguros multirriesgo contratados por comerciantes, profesionales, industriales, etc., parece claro que los asegurados podían albergar la expectativa razonable de que ese seguro les cubriese la pérdida de ingresos y los gastos producidos durante el tiempo en que sus negocios estuvieron cerrados por imposición legal.
Ha de tenerse en cuenta para reclamar que es condición necesaria que en la medida en que la cobertura se refiere a lucro cesante, es necesario que el negocio tuviese realmente algún lucro o beneficio que dejó de existir a causa del cierre impuesto legalmente; en caso de que se cubran los gastos, deberán ser probados.
Y hay que tener también en cuenta el plazo de prescripción de la acción: dos años desde que terminó la imposición legal del cierre del negocio. Es posible interrumpir la prescripción mediante una reclamación extrajudicial en forma y entrega en modo fehaciente a la compañía de seguros.
