Ponencia en Jornadas derecho a vivienda. Defensa en monitorios y ejecuciones si no se presentó oposición

 El 19 de marzo de 2022 intervine en una jornada sobre la defensa del derecho a la vivienda organizada por Ahinor, una plataforma de afectados por hipotecas de Canarias. A continuación publico el guión de mi charla.

La materia que yo traté era complemento de la que abordó el anterior ponente, Andrés Roda, que se centró en los posibles motivos de oposición a las demandas ejecutivas presentadas por bancos o financieras o por los llamados fondos buitre que les compran paquetes de créditos (tema que he tratado en este blog: aquí, aquí y aquí); yo debía centrarme en las posibilidades de actuación que pueden tener quienes no se opusieron a las demandas recibidas, fuesen ejecutivas o monitorios, por lo que quedaron sin enjuiciar las cláusulas abusivas que pudieran existir en sus contratos; o los posibles defectos procesales en las demandas ejecutivas (tema del que ya he escrito también en este blog, aquí).

EXPLORAR NUEVOS CAUCES DE DEFENSA, ROMPER INERCIAS. DIFICULTADES. 

Antes de entrar en materia, me gustaría hacer una reflexión sobre las dificultades que presenta esta cuestión, y las cautelas con que hay que tomar lo que sigue. Y es que estamos explorando terrenos desconocidos; hemos de superar inercias, verdades establecidas por principio, lineas de actuación asentadas durante décadas y ello enfrentándonos a los grandes poderes económicos del sistema; hemos de forzar a los jueces a replantearse los términos y modos en que se se han venido resolviendo estos procedimientos desde el origen del sistema procesal contemporáneo. Hasta ahora, el sistema estaba orientado a facilitar al acreedor el cobro de la deuda, incluso mediante la creación de procedimientos de ejecución judiciales y extrajudiciales privilegiados, sumarios, en los que se ha limitado legalmente a los deudores las posibilidades de defensa que tendrían en cualquier otro procedimiento ordinario. Se trataba de liquidar el patrimonio del deudor de la forma más expeditiva posible para satisfacer al acreedor, sin considerar bajo ningún concepto que en el origen o en la cuantíficación de la deuda pudiera haber prácticas desleales y condiciones abusivas: tanto es así que la LEC no contemplaba siquiera la posibilidad de oponerse a la demanda ejecutiva alegando que se emplearon tales prácticas desleales o cláusulas abusivas. 

La LCU de 1986 y luego la Directiva 93/13 prohibieron las cláusulas abusivas, pero la norma procesal no habilitaba medios para articular la defensa contra ellas en los procesos ejecutivos. Es decir, había una falta de coordinación entre las normas materiales que desarrollan el Derecho del Consumo y la protección a los consumidores, en particular contra las cláusulas abusivas, y la legislación procesal que debía facilitar que los consumidores pudieran reaccionar y defenderse contra imposiciones abusivas. Ni la Directiva ni la Ley habilitaron medios procesales para esa defensa en los procedimientos de ejecución; fue necesario explorar fórmulas para encontrar el medio de implementar en la práctica procesal esa protección. Y esto vino principalmente mediante la presentación de cuestiones prejudiciales al TJUE, que a lo largo de ya cerca de 30 años viene interpretando la Directiva en numerosas sentencias que van desarrollando progresivamente principios y criterios que facilitasen esa defensa, y aún sigue en ese progreso. 

Así, primero afirmó que los jueces tienen la facultad de enjuiciar de oficio las cláusulas abusivas impuestas a los consumidores aún cuando éstos no se hayan defendido; luego dio un paso más para establecer que no es que tengan la facultad, sino que tienen la obligación de realizar ese enjuiciamiento y eliminar todos los efectos que las cláusulas abusivas hayan tenido porque el restablecimiento del equilibrio entre consumidores y profesionales y la supresión de las cláusulas abusivas es una cuestión de orden público europeo. Más tarde, ya en sentencias de 2012 y 2013, entró en el análisis de la LEC española para declarar primero que la regulación del procedimiento monitorio y luego la del procedimiento de ejecución no eran conformes con la Directiva en cuanto no permitían al Juez realizar ese control de oficio, además de que en la ejecución no se contemplaba la posibilidad de que el demandado opusiera la existencia de cláusulas abusivas. Debió después pronunciarse sobre otras cuestiones aclarando por ejemplo que la nulidad de la cláusula abusiva tenía efectos desde su origen, de forma que no es admisible eliminar sus efectos sólo desde la fecha de la sentencia que declare la abusividad; que no es posible moderar la cláusula para mantenerla vigente en la medida en que deje de ser abusiva, sino que hay que anularla en su totalidad para garantizar la efectividad de la Directiva con un efecto disuasorio; que no es admisible, salvo supuestos absolutamente extraordinarios, mantener los efectos de la cláusula abusiva aduciendo cuestiones de orden público económico; que el hecho de que se haya enjuiciado alguna cláusula del contrato no puede impedir que se analicen posteriormente las demás cláusulas que puedan resultar también abusivas, y el Juez está obligado a hacerlo de oficio en todo lo que sea relevante para la cuestión litigiosa que debe resolver, sin apreciar preclusión respecto a esas cláusulas no enjuiciadas previamente. Desarrolló, por otra parte, el principio de transparencia en la contratación, para garantizar que el consumidor pueda entender cuáles serán las consecuencias financieras reales del contrato. Pero también tiene resoluciones que no avanzan tanto como quisiéramos en esa línea, al establecer que hay principios procesales nacionales que deben respetarse, como los efectos de la cosa juzgada y también la prescripción, siempre que ésta se produzca en unos plazos que no impidan al consumidor una defensa efectiva (si bien ha llegado a decir que un plazo de 2 años es suficiente a este propósito) y que compute desde que el consumidor pudo estar en disposición de defenderse, una vez que tomó conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. 

Vamos avanzando en la defensa efectiva, práctica, de los consumidores mediante la búsqueda de nuevas interpretaciones o articulaciones de las normas procesales poco o nada utilizadas hasta ahora; o tratando de superar sus limitaciones con el recurso a las Directivas europeas y a la doctrina del TJUE, proponiendo nuevas cuestiones prejudiciales que permitan abrir nuevos cauces procesales o sistemas de defensa. 

Poco a poco se va avanzando también en la idea de que los prestatarios que no pagan no son, en su inmensa mayoría y salvo lamentables excepciones, morosos por voluntad propia, personas que perjudican la sociedad y el tráfico económico al impagar sus deudas, sino ciudadanos que se han visto afectados por alguna vicisitud que les ha llevado a una situación de insolvencia, y que merecen el amparo de la comunidad, en el marco de un Estado Social y de Derecho, según proclama la Constitución española. Se han dado algunos pasos legales en este sentido, como las limitaciones del alcance de los embargos, la posibilidad de rehabilitar el préstamo cuando está garantizado con hipoteca sobre la vivienda; la suspensión de lanzamientos; el concurso de acreedores de la persona física, la segunda oportunidad; se ha introducido el principio de crédito responsable para evitar el sobreendeudamiento familiar (aunque con severas limitaciones en el caso español, al no haberse previsto ninguna sanción al prestamista que conceda créditos irresponsablemente, a diferencia de lo que se ha legislado en otros países, con la aprobación posterior del TJUE) pero yo creo que debería irse mucho más lejos: habría que llegar a suprimir los procedimientos de ejecución siempre que el impago se produzca por una situación de insolvencia sobrevenida, involuntaria. Deberían restringirse a los casos en que se trata de perseguir a los morosos voluntarios o claramente imprudentes, mientras que los casos de impago por insolvencia se deberían solucionar a través de mecanismos de negociación con mediación de organismos públicos, como ocurre en otros países europeos, para liquidar las deudas de forma ordenada, razonable y humana, sin llevar al deudor a la expulsión práctica del sistema económico legal, relegándole a la economía sumergida, como ocurre en la actualidad en muchos casos. 

Se ha conseguido una transición de una idea asentada de que los bancos son instituciones con intereses económicos superiores que se deben proteger frente a clientes poco fiables o irresponsables, a la constatación de que emplean todo tipo de prácticas desleales y engañosas, todo tipo de cláusulas abusivas y no transparentes, y formas de negociación y publicidad orientadas a crear unas expectativas contractuales irreales, que no están dispuestos a satisfacer, para luego explotar al cliente, al que pretenden someter a una relación de dependencia que permita la imposición de comisiones y colocación de servicios o productos que no interesan más que al propio banco. 

Hemos de conseguir que los jueces, abrumados por una carta de trabajo excesiva, traten de solventar estos procedimientos de la forma más sencilla posible al tiempo que accedan a cumplir con las exigencias ya establecidas por el TJUE en orden a la exclusión de las cláusulas abusivas y prácticas desleales, e incluso a ir más allá explorando las nuevas vías de reacción contra ellas que podamos ir diseñando. Nos encontramos con muchas dificultades en este sentido, y por ello nos topamos con muy reiteradas negativas a presentar cuestiones prejudiciales al TJUE sobre cuestiones complejas, o a tramitar los incidentes extraordinarios de oposición por cláusulas abusivas a los que me voy a referir a continuación, lo que ha dado lugar ya a tres sentencias del Tribunal Constitucional concediendo amparo a los ejecutados, o a desestimar determinadas nulidades con argumentos precipitados y poco meditados. 

En conclusión, nos enfrentamos a un reto apasionante, el desarrollo del Derecho de Consumo no sólo en términos teóricos y normativos sustantivos, sino también en el orden práctico y procesal, superando las dificultades que he esbozado. Y todo ello con la responsabilidad que implica asumir la defensa de la economía, la vivienda y el patrimonio en general, el modo de vida de los consumidores implicados en cada caso, a los que hay que informar adecuadamente del análisis jurídico de su situación y de las posibilidades de defensa, acordando con cada uno las actuaciones a seguir en función de las circunstancias concretas y con especial consideración de las consecuencias en caso de fracaso.

Entrando ya en materia, Andrés Roda ha hablado de las posibilidades de defensa que existen cuando el prestatario ha recibido la demanda y está en plazo para oponerse. Sin embargo, son muchísimas las personas, de hecho la inmensa mayor parte, que cuando reciben la demanda no reaccionan: se encuentran abrumados por el peso de la deuda que se va acumulando, que no pueden pagar, por los recibos que se amontonan sin pagar, y no saben cómo afrontarlo; y temen, además, que cualquier cosa que hagan empeore la situación: más gastos en abogado y procurador, quién sabe si además se les imponen las costas. Y además existe la creencia tradicional de que si se ha firmado el contrato se está obligado a cumplirlo íntegramente; y el Banco que tiene los mejores abogados y es tan profesional y poderoso lo tiene todo atado y no hay nada que uno pueda hacer para defenderse. Por otra parte, es posible también que se haya consultado con un abogado no especialista en este campo que se haya limitado a manifestar que la deuda existe según lo que prueba el Banco, financiera o fondo buitre demandante y que no hay defensa alguna. 

Ya ha explicado Andrés Roda que no es así, que hay muchas posibilidades de defenderse, cuando menos para reducir el importe de la deuda y no acumular más intereses de demora, comisiones y costas del procedimiento. 

Ahora bien, qué pasa si no se ha contestado a la demanda en el breve plazo que hay para ello. Llegan los embargos que hay que soportar ¿y ya no puede hacerse nada más? Es más, cuando llega inicialmente la demanda se reclama una cantidad por la deuda existente en ese momento; tras la ejecución con el embargo y venta de vivienda en muchos casos; y/o el embargo de cuentas corrientes y nóminas o pensiones, una vez que se ha conseguido pagar el total reclamado, llega aún otra comunicación del Juzgado con la liquidación de los intereses de demora acumulados en todo este tiempo y de las costas de la ejecución, por otra cantidad que puede estar próxima a la que ya se ha pagado, en ocasiones incluso es más todavía, hay casos en que multiplica la deuda original. 

La realidad es que sí existe defensa en muchos casos, y de hecho tenemos experiencias favorables en ese sentido. 

En este orden, hay dos situaciones bien diferenciadas que dan lugar a distintas vías de defensa. 

La primera situación es que la reclamación recibida se haya producido en un procedimiento de ejecución hipotecaria o de ejecución de títulos no judiciales anterior a la Ley 1/2013, de 14 de mayo (BOE de 15-5-2013) o en un monitorio anterior a la Ley 42/2015, de 5 de octubre (BOE de 6-10-2015) -luego voy a referirme a las dificultades que pueden existir respecto a procedimientos posteriores a esas leyes- y no se haya agotado totalmente la ejecución en cuanto que reste cualquier tipo de trámite para poder archivar el expediente. 

La segunda situación es que el expediente judicial esté cerrado y archivado. 

Y hay una situación mixta, en que es indiferente que la ejecución se haya terminado o no.

DEFENSA CUANDO LA EJECUCIÓN SE ENCUENTRA EN TRÁMITE: NULIDAD DE ACTUACIONES O INCIDENTE EXTRAORDINARIO DE OPOSICIÓN POR CLÁUSULAS ABUSIVAS. CONSECUENCIAS. COSTAS. 

En cuanto al primer caso, con la ejecución aún abierta, es posible promover un incidente extraordinario de oposición a la ejecución por cláusulas abusivas. 

En la redacción original de la Ley de Enjuiciamiento civil no se contemplaba la posibilidad de que el demandado pudiera oponerse a la demanda por que en el contrato existiesen cláusulas abusivas; a raíz de la doctrina del TJUE sobre la anulación de las cláusulas abusivas, algunos juzgados y tribunales admitían ese motivo de oposición, pero otros muchos no. Y además no se preveía ningún trámite que permitiese al juez enjuiciar las posibles cláusulas abusivas para dejarlas sin efecto. El TJUE había dictado ya una serie de sentencias sobre la obligación del juez de enjuiciar de oficio las cláusulas abusivas, pero no había vía legal en el procedimiento monitorio ni en el ejecutivo para que lo hiciese. Por eso, se plantearon cuestiones prejudiciales que resolvió el TJUE en sentencia de 14 de junio de 2012, caso Banco Español de Crédito, asunto C-618/10, en que declaró que la regulación del proceso monitorio español no era compatible con la Directiva 93/13/CEE en cuanto no permitía un control de oficio de las cláusulas abusivas; y luego la sentencia de 14 de marzo de 2013, caso Aziz, asunto C-415/11, en que dijo lo mismo del procedimiento ejecutivo. Estas sentencias dieron lugar a dos reformas de la LEC, las Leyes 1/2013 y 42/2015, para permitir ese control de oficio -y además que el ejecutado pudiese oponer la existencia de cláusulas abusivas- en los procedimientos de ejecución en la Ley 1/2013; y en los monitorios en la Ley 42/2015. 

Pero, ¿qué pasa con los procedimientos tramitados con anterioridad a esas reformas legales? E incluso, ¿qué pasa con los procedimientos posteriores pero en los cuales el juez no haya hecho el enjuiciamiento de oficio y tampoco lo haya opuesto el consumidor demandado? 

La disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 estableció que se podía instar un incidente extraordinario de oposición por cláusulas abusivas en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de la Ley. Luego el TJUE dictó la sentencia de 29 de octubre de 2015, caso BBVA, asunto C-8/14, en que consideró que el inicio del cómputo preclusivo de un mes desde el momento de entrada en vigor de la Ley 1/2013 era contrario a la Directiva 93/13/CEE, en cuanto que los consumidores no podían esperar que dispusieran de un nuevo plazo para oponer la existencia de cláusulas abusivas ya que no se les notificó personalmente que se abría esa posibilidad; esto dio lugar a que ese incidente extraordinario se pueda interponer en cualquier momento mientras esté activa la ejecución, y así lo declaró el TJUE en una nueva sentencia, de 26-1-2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14, en que precisó además que el control de oficio por el juez debe hacerse incluso cuando haya hecho ya un control sobre determinadas cláusulas si el consumidor le insta a enjuiciar otras no evaluadas anteriormente; y realizó esta afirmación en el marco de un procedimiento de ejecución en que el consumidor suscitó un incidente a tal efecto después de adjudicada la vivienda hipotecada al ejecutante y pendiente sólo del lanzamiento y puesta de la vivienda a disposición del adjudicatario, de tal forma que con el inicio de este incidente se acordó la suspensión del lanzamiento. Después, la Ley de contratos de crédito inmobiliario en su disposición transitoria tercera reguló de nuevo este incidente extraordinario de oposición por cláusulas abusivas, ordenando que se comunique a las partes ejecutadas que tienen esta posibilidad y emplazándolas a formularlo; esta comunicación debía realizarse en el plazo de 15 días desde la entrada en vigor de la Ley; ha pasado con mucho ese plazo y con carácter absolutamente generalizado no se ha hecho esa comunicación, por lo que entiendo que el consumidor puede hacerlo en cualquier momento, y así se está admitiendo, con mayores o menos dificultades, en los casos que he conocido. 

Ahora bien, si la ejecución se inició con posterioridad a la entrada en vigor de la ley 1/2013 o el monitorio es posterior a la Ley 42/2015 podría haber cosa juzgada en cuanto a que, desde entonces, se puede oponer la existencia de cláusulas abusivas en esos procedimientos, por lo que si no se hizo, el Banco podrá alegar que existe cosa juzgada respecto a lo que se pudo oponer y no se hizo; aunque podría existir la alegación en contra de que, siendo obligado el enjuiciamiento de oficio de las cláusulas abusivas, si el Juez no lo hizo, está obligado a hacerlo en cualquier momento posterior. Esto nos lleva a que si el Juez no hizo el control de abusividad de oficio cuando tenía la obligación de hacerlo y no se admite una petición posterior para que haga lo no hecho, podría existir una responsabilidad patrimonial del Estado por el incumplimiento por parte de los tribunales de la obligación de acatar la normativa europea, tal como ha sido interpretada por el TJUE, causando perjuicios al consumidor. 

Por consiguiente, al menos en los procedimientos tramitados antes de la la entrada en vigor de la ley 1/2013, es posible alegar en cualquier momento antes de que se termine completamente el procedimiento de ejecución (incluyendo los trámites finales de liquidación de intereses y tasación de costas) la existencia de cláusulas abusivas que afectaron a esa liquidación: cláusula de vencimiento anticipado del crédito; comisión de apertura, cláusula suelo, comisión de reclamación de impagados, interés moratorio, imposición de seguro de vida con prima única, etc. 

Una cuestión importante a considerar es la de si conviene alegar la nulidad de la cláusula que permite el vencimiento anticipado: si se estima, se acuerda el archivo de la ejecución y se deben imponer las costas al demandante; pero acto seguido, el prestamista puede presentar una nueva demanda de resolución del contrato con petición subsidiaria de pago de las mensualidades vencidas; y esto tiene desventajas frente al procedimiento ejecutivo que ya señaló el Tribunal Supremo cuando estimó que el carácter abusivo de esa cláusula de vencimiento anticipado en realidad no era perjudicial para el consumidor: en el marco de la ejecución se puede rehabilitar el préstamo si la finca hipotecada es la vivienda de los demandados pagando la deuda vencida con sus intereses y las costas del procedimiento, costas que se limitan severamente. En cambio, en el procedimiento ordinario no hay posibilidad de forzar la rehabilitación del préstamo ni aunque se pague lo debido hasta ese momento, salvo que el prestamista lo acepte voluntariamente; y además las costas no están limitadas. Por consiguiente, conviene analizar muy bien la situación de los demandados y ver si es posible llegar a pagar lo adeudado y rehabilitar el préstamo, o si podrá hacerse en el tiempo pendiente hasta que se adjudique la vivienda hipotecada; o si el pago va a ser imposible, los embargos infructuosos, y es preferible retrasar el embargo de la vivienda todo lo posible. Y todo ello teniendo en cuenta además si es posible y conveniente acudir al procedimiento del concurso de la persona física y en su caso a la segunda oportunidad. 

Se han dado numerosos casos en que el Juzgado se ha negado a tramitar estos incidentes extraordinarios de oposición por cláusulas abusivas; algunos los ha resuelto favorablemente la Audiencia Provincial correspondiente, en otros casos no ha sido así y ha llegado el caso hasta el Tribunal Constitucional, que en sus sentencias de 28 de febrero de 2019 y 24 de febrero de 2020 dijo que la inadmisión de estos incidentes supone una infracción del derecho constitucional a obtener la protección efectiva de jueces y tribunales sin indefensión (art. 24 de la Constitución española) en el aspecto de la selección correcta de la norma aplicable, referida a la Directiva 93/13, de cláusulas abusivas, en cuanto se impidió el control de las cláusulas abusivas existentes en los contratos objeto de las respectivas ejecuciones. Y aún dictó otra sentencia, de 18 de julio de 2020, en que estimó la demanda de amparo respecto a la negativa del Letrado de la Administración de Justicia a tramitar primero la petición de control de las cláusulas abusivas del contrato de préstamo objeto de la ejecución y luego la petición de nulidad de actuaciones. En este caso consideró que el LAJ se había excedido de sus competencias y debía ser el Juez quien resolviese lo procedente. Aunque en este caso no entra en el fondo de la cuestión de si debía tramitarse la nulidad de actuaciones, como en las anteriores sentencias, sí es muestra de la relevancia que el Tribunal Constitucional confiere al derecho de defensa efectiva, particularmente cuando se trata del control de cláusulas abusivas, al tratarse de una cuestión de interés público europeo, equivalente a las normas de orden público estatales. 

Con la nulidad de estas cláusulas se puede conseguir una reducción más o menos importante en función del importe liquidado por esos conceptos. Deberá requerirse al ejecutante para que presente nueva liquidación del préstamo sin aplicación de esas cláusulas, con lo que todo lo que se hubiese pagado ya por intereses de demora, suelo, comisiones, etc., deberá aplicarse a amortización del préstamo. Y esto conlleva una nueva oportunidad: es probable que el Banco no presente una nueva liquidación, sino sólo un certificado de la deuda, señalando cuál es el importe impagado hasta el momento por capital y por intereses y cuál el capital pendiente de vencimiento. Pero esto no es lo que exige la LEC: debe presentarse la liquidación completa. Por consiguiente, si el prestamista no presenta la nueva liquidación, se podrá pedir que se archive por defectos procesales insubsanables: el art. 573 LEC exigen que con la demanda se presente: 

«El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.»

A lo que el 574 añade: 

«Artículo 574. Ejecución en casos de intereses variables. 

1. El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos: 

1.º Cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable.» 

Por ello, si no se ha presentado el extracto completo de movimientos del préstamo actualizado tras la supresión de las cláusulas abusivas, no se cumpliría con este requisito formal para la admisión de la demanda ejecutiva; y ello implica su archivo, además con imposición de las costas al demandante. He conseguido ya varias resoluciones de la Audiencia de Oviedo que acuerdan el archivo por este motivo, incluso en un caso como nulidad de actuaciones, al entender que ya se debía haber acordado de oficio la inadmisión de la demanda cuando se presentó sin haber adjuntado el historial completo del préstamo: Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo en Auto 123/2018, de 26 de noviembre; la Sección 1ª también de esta Audiencia Provincial en Auto 11/21, de 16 de febrero; y Sección 6ª, Auto 100/2021, de 27 de septiembre. Hago la advertencia de que estas sentencias se refieren al archivo de la demanda presentada ya inicialmente sin esa documentación; está ahora pendiente de tramitar y resolver otro caso en que, tras anularse las cláusulas abusivas, el Banco presentó certificación pero no la nueva liquidación, veremos qué se resuelve, pero creo que debería ir en el mismo sentido. 

En cuanto a la condena en costas, aunque la Audiencia no lo hizo así en las sentencias referidas, es obligada porque lo impone el art. 559.2 LEC, referente a la oposición a los procesos de ejecución en general, que ordena la condena en costas al demandante cuando se estime la oposición formulada por defectos procesales insubsanables.

DEFENSA CUANDO LA EJECUCIÓN ESTÁ TERMINADA Y ARCHIVADA: NUEVO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 

Vamos ya con el segundo supuesto, que es el caso en que la ejecución está totalmente terminada, por lo que no es posible promover el incidente extraordinario por cláusulas abusivas. 

Es posible presentar una demanda de juicio ordinario por parte de un consumidor contra un profesional cuando concurran las siguientes circunstancias: 

1.- Que una empresa o profesional haya promovido juicio ejecutivo o procedimiento monitorio contra un consumidor para reclamarle el pago de una deuda derivada de cualquier contrato de consumo. 

2.- Que en ese contrato existan cláusulas abusivas que hayan influido en la existencia o cuantía de la deuda reclamada. 

3.- Que no se haya realizado el enjuiciamiento de la abusividad de esas cláusulas. 

4.- Que el plazo de oposición al ejecutivo haya terminado antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013; o, si se trata de un monitorio, antes de la entrada en vigor de la Ley 42/2015. 

5.- Que no se haya comunicado al consumidor la posibilidad de promover un incidente extraordinario de oposición por cláusulas abusivas. 

6.- Que la acción de daños y perjuicios no haya prescrito. 

Tenemos como referencia a este respecto la Sentencia 526/2017, de 27 de septiembre, del Pleno del Tribunal Supremo, que resolvió una demanda de este tipo. 

Los antecedentes de esta sentencia consisten en que se había tramitado una ejecución hipotecaria contra los prestatarios: una sociedad financiera, Celeris, ejecutó la hipoteca con que se había garantizado el préstamo para compra de vivienda y se llegó a adjudicar la vivienda hipotecada en diciembre de 2010. En 2013 los consumidores ejecutados presentaron demanda reclamando que se declarase la abusividad de varias cláusulas de la escritura del préstamo hipotecario (gastos de constitución de la hipoteca, intereses moratorios, posibilidad de cancelación anticipada del préstamo y liquidación por el prestamista de la deuda) y que se le indemnizase a indemnizarle en 162.450 € (que la sentencia no aclara a qué concepto corresponde) o subsidiariamente en 11.048 euros, importe de los intereses moratorios que se liquidaron en esa ejecución. El Juzgado de lo Mercantil de Bilbao estimó parcialmente la demanda y condenó a la financiera a indemnizar en los 11.048 €; la Audiencia Provincial de Vizcaya estimó la apelación de la financiera, desestimó la demanda; y el Tribunal Supremo estimó el recurso de los consumidores. Consideró que cuando se tramitó la ejecución no estaba contemplada en la LEC la posibilidad de que los demandados pudieran oponer la existencia de cláusulas abusivas y que el TJUE tampoco había aclarado que los jueces tenían el deber de enjuiciarlas de oficio (ésto lo declaró por primera vez en la sentencia Pannon, de 4 de junio de 2009). Por ello, no podía haber cosa juzgada: hay cosa juzgada cuando ya hubo un pronunciamiento sobre la cuestión litigiosa concreta o bien cuando se podía haber opuesto en el primer procedimiento la cuestión que luego se suscita en el segundo procedimiento; pero en este caso, los demandados no pudieron oponer la abusividad de las cláusulas abusivas. Por ello, el Tribunal Supremo estimó el recurso, revocó la sentencia de la Audiencia Provincial y confirmó la del Juzgado. 

La realidad es que aunque esta sentencia pueda ofrecer muchas esperanzas para resarcirse del daño sufrido por las cláusulas abusivas y la ejecución, en la práctica su eficacia va a ser limitada. Y ello porque se restringe a procedimientos cuyos primeros trámites se produjeron antes de la Ley 1/2013; y corre el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad contractual, que desde octubre de 2015 se ha reducido a cinco años en el Código civil, art. 1964. Ese plazo computa, dice la sentencia del Tribunal Supremo que acabo de analizar, desde la adjudicación de la vivienda, con lo que se pone fin al procedimiento; en otras ejecuciones, será desde que se paga totalmente la deuda, con sus intereses y costas con los embargos pertinentes; por ello, la demanda sólo será viable cuando la ejecución se prolongó durante varios años y terminó menos de cinco años antes de la fecha en que se presenta la nueva demanda. 

Hay otro caso que llegó también al Tribunal Supremo pero que fue desestimado por un error de los ejecutados en el procedimiento precedente, demandantes en el ordinario que llega al Supremo; es el de la sentencia 576/2018, de 17 de octubre. En la ejecución hipotecaria precedente, tramitada después de la Ley 1/2013, que se presentó contra los fiadores del préstamo hipotecario, éstos sí opusieron la abusividad de diversas cláusulas, entre las que interesan aquí la que impone intereses moratorios y la que excluye los beneficios de orden, división, excusión y extinción en la fianza; el Juzgado declaró abusivos los intereses de demora pero no hizo pronunciamiento sobre la cláusula relativa a la fianza y los demandados no pidieron complemento de sentencia, por lo que finalmente quedó sin anular. Luego demandaron en otro procedimiento ordinario que se declarase la nulidad de esa cláusula, en cuanto que no había sido enjuiciada; el Juzgado estimó la demanda, pero la Audiencia estimó el recurso del Banco y declaró que había cosa juzgada. El Tribunal Supremo desestimó el recurso de los fiadores porque consideró que sí hay cosa juzgada al haber podido oponer la abusividad de esa cláusula al amparo de la Ley 1/2013, y si no fue enjuiciada se debió a su pasividad al no haber solicitado el complemento del auto que resolvió la oposición a la ejecución. 

Vemos que en esta sentencia el Tribunal Supremo es muy restrictivo en su apreciación de la obligación de enjuiciar las cláusulas abusivas incluso de oficio, aplicando en cambio la cosa juzgada aunque no se hubiese hecho el enjuiciamiento: descarga toda la responsabilidad de la oposición sobre el consumidor demandado, olvidándose de la obligación del juez de actuar de oficio. Es cierto que el TJUE dijo que la protección del consumidor no es ilimitada y está sometida a plazos y a la eficacia de la cosa juzgada, pero creo que debería hacerse una interpretación de esa institución de la cosa juzgada más flexible para adaptarse a la doctrina del TJUE sobre el carácter de orden público de la protección del consumidor contra las cláusulas abusivas. 

De hecho, hay al menos una sentencia del TJUE que parece que han de llevar a una interpretación restrictiva de la cosa juzgada: la sentencia de 26 de enero de 2017, en que afirma que aunque haya habido enjuiciamiento de alguna cláusula abusiva no hay preclusión respecto a la posibilidad de enjuiciar otras cláusulas abusivas en otro procedimiento posterior. 

Y más allá aún ha ido el Abogado General del TJUE en las conclusiones que presentó a una cuestión planteada por el Tribunal Supremo español sobre si prevalecen principios procesales del ordenamiento interno o la defensa del consumidor contra cláusulas abusivas, en un caso sobre cláusula suelo (que he comentado aquí); en primera instancia se anuló el suelo y se condenó a reembolsar lo cobrado desde mayo de 2013; sólo recurrió el banco para pedir que se suprimiese la condena en costas; estando pendiente de resolución el recurso de apelación del banco, el TJUE dictó la sentencia de 21 de diciembre de 2016 en que dijo que no se podía limitar la obligación de reembolsar lo pagado indebidamente por la aplicación de una cláusula abusiva, sino que la devolución debía ser íntegra para que la cláusula abusiva no tuviese efecto alguno. A continuación la Audiencia Provincial resolvió el recurso del Banco, estimándolo y eliminando la condena en costas porque la demanda se había estimado sólo parcialmente, sin hacer ningún pronunciamiento sobre las cantidades pagadas antes de mayo de 2013 dado que la consumidora no había recurrido para insistir en que se le devolviesen; entonces es la consumidora quien recurrió en casación para que se confirmase la condena en costas, y el Tribunal Supremo planteó la cuestión prejudicial. El Abogado General consideró que debe prevalecer la protección del consumidor frente a cláusulas abusivas sobre los principios procesales internos. El TJUE no ha dictado sentencia hasta la fecha. 

Por otro lado, la sentencia de 22 de octubre de 2020 del Tribunal Supremo desestimó una demanda en que se pidió la anulación de una ejecución hipotecaria en que no se había opuesto la existencia de cláusulas abusivas, en particular la de vencimiento anticipado. La ejecución es anterior a la Ley 1/2013, por lo que no se pudo oponer la existencia de cláusulas abusivas en el plazo ordinario de oposición; pero después, aunque se llegó a adjudicar la vivienda, no se llegó a producir el lanzamiento, de modo que el procedimiento no se había archivado; en tal situación, el ejecutado debió haber promovido el incidente extraordinario de oposición por cláusulas abusivas en la propia ejecución en lugar de iniciar un nuevo procedimiento ordinario para anularla.

OTRAS SENTENCIAS QUE MODULAN EL ALCANCE DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. 

Sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2017: hubo una ejecución de hipoteca extrajudicial, ante Notario, en que se adjudicó la vivienda hipotecada al Banco Santander, prestamista. Una vez adjudicada e inscrita la finca a favor del Banco, éste demandó ante el Juzgado para conseguir la entrega de la vivienda, y es en este procedimiento donde el Juez se planteó si puede enjuiciar de oficio las eventuales cláusulas abusivas del contrato de préstamo hipotecario, sin que la demandada haya comparecido. El TJUE dijo que aunque existe en general una obligación de actuar de oficio, en este caso no la hay porque lo que el Banco pretende es ejercitar los derechos que le corresponden por la adquisición ya realizada de la finca, una vez inscrita en el Registro de la Propiedad a su favor; se trata del ejercicio de derechos por el adquirente, con independencia de que éste sea el Banco prestamista o un tercero, por lo que no es aplicable la Directiva 93/13. A lo que se añade que la demandada pudo haber opuesto la existencia de cláusulas abusivas en el procedimiento extrajudicial, lo que lo habría paralizado para que se pronunciase al respecto el juez competente. 

La sentencia TJUE de 19 de septiembre de 2018 estudió un caso en que hubo una serie de novaciones de un préstamo hipotecario; en la última, en 2013, el prestamista, Bankia, acabó reduciendo el valor de tasación para subasta de la vivienda hipotecada y prolongó el plazo de amortización; los demandados opusieron la abusividad de la rebaja del valor de la tasación y el Juez preguntó si es conforme con la Directiva de prácticas comerciales desleales que en la LEC no se prevea que se pueda oponer la existencia de una práctica desleal, en el mismo sentido que había dicho antes respecto a las cláusulas abusivas. El TJUE contestó que las Directivas de cláusulas abusivas y de prácticas comerciales desleales tratan de proteger al consumidor pero en distinta forma, sin que en ésta última se haya previsto la posibilidad de anular el contrato o alguna de sus cláusulas, sino que hay otras formas de reacción. Sin embargo, sí permite que en el enjuiciamiento de la abusividad de la cláusula se tome en consideración la previa utilización de una práctica desleal. 

Sentencia TJUE de 11 de marzo de 2020: el Juez ha de examinar de oficio la abusividad de todas las cláusulas del contrato que tengan relación con el objeto del pleito; pero no tiene que hacerlo respecto al resto de cláusulas que no influyan en la cuestión litigiosa; la determinación de lo que afecta o no al pleito ha de hacerse sin formalismos excesivos. Si el Juez tiene dudas sobre las circunstancias del contrato, tiene la obligación de practicar diligencias para poder hacer un enjuiciamiento adecuado. 

También la sentencia TJUE de 4 de junio de 2020 dijo que el Juez ha de poder practicar de oficio las pruebas necesarias para enjuiciar las cláusulas abusivas del contrato sometido a su conocimiento. 

Sentencia TJUE de 9 de julio de 2020: la acción de nulidad de cláusulas abusivas no tiene plazo, pero la de restitución de las cantidades pagadas por la aplicación de esas cláusulas sí puede prescribir; ahora bien, la prescripción no puede aplicarse de forma contraria a los principios de equivalencia y efectividad de la Directiva 93/13. Un plazo de 3 años que corre desde la fecha de cumplimiento total del contrato, aunque el consumidor pudiera no tener conocimiento de todos los datos que le pudieran apreciar la abusividad, sería contrario al principio de efectividad, ya que podría producirse la prescripción antes de haber podido ejercitar la acción. El problema no es tanto el plazo como la fecha desde la que corre. 

La sentencia de 16 de julio de 2020 (la que se refiere a la cláusula de imposición al consumidor del pago de los gastos de constitución de la hipoteca y la comisión de apertura) afirmó que el establecimiento de plazos de prescripción para la reclamación de devolución de las cantidades pagadas es aceptable, incluso cuando esos plazos son de 2 o 3 años, según había dicho ya en sentencias anteriores (y el plazo en España es de 5 años). Lo que no es conforme con el principio de eficacia de la Directiva es que el plazo compute desde la fecha del contrato, cuando el consumidor aún no es consciente de la abusividad. 

Insistió en ello la sentencia de 22 de abril de 2021: el plazo de la acción de restitución no puede correr desde que se produjo el enriquecimiento injusto al amparo de la cláusula abusiva, de modo que pueda llegarse a la prescripción incluso antes del cumplimiento total del contrato, sin que el consumidor sea aún consciente del abuso en ese momento. 

Y nuevamente la sentencia de 10 de junio de 2021 dijo que la acción de nulidad de la cláusula abusiva es imprescriptible pero que puede prescribir la de reclamación de devolución de lo pagado por su aplicación; que un plazo de 5 años es admisible, pero que no lo es que empiece a correr desde la aceptación por el consumidor de la oferta del profesional, cuando aún no conoce el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

EJEMPLOS DE OTROS CASOS DE ÉXITO, EN QUE ES POSIBLE DEMANDAR CON INDEPENDENCIA DE QUE SE HAYA TERMINADO O NO EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO 

En algunos casos es procedente presentar demanda ordinaria para anular el ejecutivo aunque no se haya terminado éste. Se trata de los supuestos en que en el procedimiento ejecutivo no se pudo oponer alguna excepción que habría determinado la nulidad del contrato o de la cláusula que permitió la ejecución debido a la limitación legal de las causas de oposición a la demanda ejecutiva. 

Un supuesto real en que ha tenido éxito esta iniciativa es la siguiente. Una financiera promueve ejecución de títulos no judiciales por dos préstamos personales, al consumo, con algunas cuotas impagadas. La demanda se presentó en diciembre de 2010: antes de la Ley 1/2013 pero cuando ya se había pronunciado la sentencia Pannon, la que dijo que debían enjuiciarse de oficio las cláusulas abusivas. Se tramita sin oposición y sin que haya enjuiciamiento de oficio de las cláusulas abusivas; se embarga a los prestatarios; una vez cubierto el principal se liquidan los intereses devengados desde la demanda y las costas del procedimiento. Sorprendidos por la elevada cantidad a pagar cuando se creía pagada la deuda, los ejecutados me consultaron si hay posibilidad de impugnar esa liquidación. En ese momento proponemos el incidente extraordinario de oposición por cláusulas abusivas, aún no tratándose de ejecución hipotecaria; pedimos la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que daría lugar a la inadmisión de la demanda de ejecución retroactivamente, además de las comisiones de apertura, gastos de estudio, seguro a prima única, comisión de reclamación de impagados e intereses de demora; es importante tener en consideración que el importe de la comisión de apertura, la de estudio y la prima del seguro se incorporaron al capital del préstamo. El Juzgado declaró la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y archivó la ejecución; pero la financiera recurrió en apelación y la Audiencia Provincial, Auto de la Sección 4ª de la Audiencia de Asturias de 13 de marzo de 2020, lo estimó porque consideró que la cláusula de vencimiento anticipado no era abusiva, ya que es admisible en los préstamos personales que se prevea que se pueda resolver el préstamo tras el impago de una sola cuota. Del resto de cláusulas, dijo que en el ejecutivo sólo se podían enjuiciar las que hubiesen permitido la demanda o afectasen al importe ejecutado y consideró que las comisiones de apertura y estudio y la imposición del seguro no afectaban al importe de la ejecución (a pesar de que sí dieron lugar a incrementar el capital nominal del préstamo, por lo que influye en toda la liquidación posterior), de modo que sólo anuló los intereses moratorios y la comisión de reclamación de impagados. Entonces presentamos demanda ordinaria para que se declarase la nulidad del resto de cláusulas cuyo enjuiciamiento no admitió la Audiencia Provincial; y adicionalmente, que se declarase que los préstamos eran usurarios, tanto por sus elevados intereses como por simular que el capital es superior al realmente prestado en cuanto que se incorporó al capital nominal el importe de las comisiones de apertura y estudio y la prima del seguro; la nulidad del préstamo por usurario da lugar a que decaigan todas sus cláusulas, incluida la del vencimiento anticipado; y con todo ello, la ejecución era improcedente, porque se presentó al amparo de esa cláusula de vencimiento anticipado, por lo que debía anularse el procedimiento procedente. Así lo acordó la sentencia del Juzgado nº 2 de Grado de 1 de junio de 2021, que el ejecutado no recurrió. Con ello, la financiera tuvo que devolver todo lo ya cobrado por encima del capital realmente prestado, incluyendo las costas de la ejecución. 

Otro caso (que expliqué aquí) se planteó por la demanda de ejecución hipotecaria de otra financiera contra un matrimonio; se había prestado un capital considerable para liquidar una serie de deudas, con interés elevado y plazo de un año, con la esperanza de poder vender la vivienda y devolver el nuevo préstamo; no pudo ser, por lo que transcurrido el plazo de un año la financiera demandó. Consideramos que el préstamo es usurario por sus elevados intereses y por la simulación de que el capital es mucho más elevado que el prestado realmente, ya que se incluyó en su capital unas partidas para el pago de primas de seguros y provisiones para gastos que no se liquidaron, comisiones a un intermediario irreal (era una sociedad alter ego de la prestamista) y se entregó un cheque a nombre del prestatario que éste debió endosar en blanco y luego se consiguió probar que lo había cobrado el administrador de la financiera/gestoría. Hay alguna resolución de la Audiencia de Oviedo que dice que la nulidad del contrato no es oponible en un ejecutivo, así que se decidió pagar (se llegó a vender la vivienda) el principal, intereses y costas; e inmediatamente se presentó demanda ordinaria para que se declarase que el capital real del préstamo fue el efectivamente entregado; que el préstamo era usurario; que no se contrató seguro y no se liquidó la provisión para gastos; y que se anulase la ejecución hipotecaria. La sentencia de 7 de junio de 2021 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Siero estimó parcialmente la demanda; redujo algo el capital del préstamo (no todo lo solicitado) y anuló la ejecución, con condena a la financiera a devolver todo lo cobrado por encima del capital del préstamo que entendió real. Recurrimos en apelación para que se redujese el capital a lo realmente entregado al demandante, excluyendo comisiones de la gestoría y el importe del cheque a nombre del prestatario pero endosado; la Audiencia admitió practicar prueba sobre el cobro del cheque, que en la instancia se había admitido pero no llegó a culminarse; y finalmente redujo el importe del préstamo a lo efectivamente entregado a los prestatarios. 

Puede parecer extraño que un Juez pueda acordar la nulidad de un procedimiento ya tramitado, más si lo tramitó otro Juzgado distinto; en este sentido, la sentencia del Juzgado nº 10 de Gijón de 28 de febrero de 2020 afirmó que no podía hacer tal cosa y en cambio condenó al demandado a pagar, como indemnización de daños y perjuicios, lo cobrado en exceso sobre lo realmente prestado, incluyendo las costas de la ejecución; en este caso se trató de un préstamo ofrecido por el Banco Popular para comprar acciones en la ampliación de capital de 2016, que a los pocos meses fueron amortizadas por la intervención y resolución del Banco, con pérdida de toda la inversión; el Banco Santander quiso cobrar el préstamo y presentó ejecución de títulos no judiciales, se pagó y luego se pidió la nulidad del préstamo y de la ejecución conjuntamente con la de la compra de acciones, que el Juzgado estimó. 

La realidad es que sí se puede acordar la nulidad de un procedimiento de ejecución, según acordó el Tribunal Supremo en sentencia 302/2020, de 15 de junio. Anuló un préstamo por ser usurario en cuanto que se simuló la entrega de una cantidad superior a la real; declaró que la nulidad del contrato de préstamo implica la nulidad del contrato que creó la garantía hipotecaria; y al anularse la garantía hipotecaria, no había posibilidad de promover una ejecución hipotecaria. 

Vemos, con todo ello, que existen muchas variables a tener en cuenta, con limitaciones considerables y algunas cuestiones aún pendientes de resolución definitiva, o incluso en que el criterio del Tribunal Supremo podría ser más restrictivo que el del TJUE y sea necesario plantear alguna nueva cuestión prejudicial. 

CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN POR LA EJECUCIÓN EN QUE SE APLICARON CLÁUSULAS ABUSIVAS 

Puede resultar complejo determinar todos los perjuicios sufridos como consecuencia de la aplicación de cláusulas abusivas en el contrato que se hicieron valer en el procedimiento ejecutivo. 

Es claro que se podrá pedir el resarcimiento de las cantidades pagadas indebidamente por aplicación de cláusulas anuladas expresamente, como los intereses de demora o la comisión de reclamación de impagados. Lo mismo ocurrirá con otras que se hayan podido anular, como la comisión de apertura, de estudio, la prima de seguros inexistentes o cuya contratación a prima única con aseguradora elegida por el prestamista se haya impuesto en la escritura o póliza del préstamo; o los gastos de constitución de la hipoteca (aunque quizás, respecto a éstos, sea más apropiado reclamarlos en un procedimiento de nulidad de cláusulas abusivas, en cuanto que no incrementaron el importe de la ejecución). 

Si se ha anulado el contrato por usura, se podrá reclamar la devolución de todos los intereses, comisiones y gastos pagados, incluidos en su caso las primas de seguros de vida o de protección de pagos. 

Es posible también reclamar indemnización por la aplicación de cláusulas abusivas en otros casos en que el préstamo se pagó completamente por su cumplimiento normal sin necesidad de ejecución: el Tribunal Supremo lo ha admitido repetidamente. Así, hay sentencias en que se anula la cláusula suelo o hipotecas multidivisa (he informado de un caso de éxito aquí) y se condena al Banco prestamista a resarcir lo que cobró en exceso respecto a lo que habría resultado de la liquidación del préstamo sin el suelo o si se hubiese contratado directamente en euros. 

Si la nulidad de la cláusula o del contrato da lugar a la nulidad del ejecutivo tramitado, la indemnización deberá incluir también las costas que se hubiesen pagado. 

Si se subastaron bienes hipotecados o no, y con el precio de adjudicación se pagó total o parcialmente el préstamo, se podrá pedir indemnización por la pérdida que tal venta haya supuesto al propietario, si la ejecución se hubiese anulado o la deuda quedó reducida a un importe que se pudo pagar sin necesidad de esta subasta. Tal pérdida puede determinarse, en principio, y salvo opciones mejores, por la diferencia entre el valor de la tasación y el precio en que se adjudicó. Y a esto posiblemente puedan añadirse otros conceptos, como los gastos de una mudanza que no habría sido necesaria si no se hubiese perdido la vivienda; o la indemnización de daños morales por el sufrimiento derivado de la pérdida injusta de la vivienda familiar, daños morales que serán más elevados si han llevado a estados de ansiedad o depresiones, que deberán probarse con los pertinentes informes médicos. 

El prestamista tratará de defender que sólo debe indemnizar los gastos directamente relacionados con el contrato o cláusula anulada, no daños morales o gastos de traslado y otros semejantes. Pero hay que tener en cuenta que la imposición de cláusulas abusivas o de condiciones usurarias implica, por principio, que el prestamista actuó de mala fe, por lo que se aplica el segundo párrafo del art. 1107 CC, de modo que se han de incluir todos los perjuicios derivados de las nulidades acordadas. Ahora bien, en cuanto a los daños morales, nos vamos a encontrar con la dificultad de su prueba: hay un sufrimiento psicológico que es evidente: la angustia de perder la vivienda familiar, sobre todo si hay familia con niños, o personas mayores; más aún si se ha vivido siempre en esa vivienda, si es la casa familiar de generaciones, de antiguo... Pero hay otros que habrá que probar, y serán discutidos por el banco, como en el caso de que ese sufrimiento haya llevado a depresiones o estados de ansiedad que precisaran de tratamiento: habrá que probar que esa depresión o ansiedad se debió precisamente a la acción del banco y no a otros antecedentes personales.