Sentencia del TJUE de 12/12/2024 sobre el IRPH

El TJUE ha dictado una nueva sentencia sobre el IRPH el 12/12/2024 que establece una doctrina radicalmente contraria a la del Tribunal Supremo español sobre el enjuiciamiento de la abusividad de su imposición junto con un diferencial positivo y aclarando algunas cuestiones sobre las consecuencias de la nulidad, aclaraciones muy importantes porque transcienden a otros casos distintos.
Ya escribí repetidamente sobre el IRPH, qué es, dónde se regula, sobre los pronunciamientos anteriores del TJUE y critiqué fundamentadamente las sentencias del Tribunal Supremo aquí, aquí, aquí, aquí, aquí y aqui, por lo que no voy a repetir lo ya expuesto entonces.
Si inicialmente el TS afirmó que la imposición del IRPH no era abusiva ni falta de transparencia, debió rectificar ese criterio tras la primera sentencia del TJUE, que le obligó a considerar que la forma en que se impuso no fue transparente, pero siguió considerando que la cláusula que lo impuso, aún con un diferencial positivo, no es abusiva, por lo que desestimó varios recursos en sentencia y después no admitió a trámite otros muchos. La sentencia del TJUE que ahora voy a comentar ha de obligarle a rectificar de nuevo, reconociendo la abusividad de esa cláusula, su nulidad y además con unos radicales efectos, que voy a explicar al final.
Comienzo el análisis de la sentencia señalando que el TS ya hizo mal en considerar que la cláusula que impuso el IRPH con diferencial positivo no es abusiva aunque no fuese transparente, porque la falta de transparencia es un elemento a considerar en la valoración de la abusividad; debe tenerse en cuenta que no es sólo que no se haya facilitado por el prestamista una información suficiente, sino que la información que se facilitó y la forma en que se redactó, habitualmente, la cláusula es engañosa; la actuación engañosa nos lleva a entender que utilizó prácticas comerciales desleales, cuestión que influye en el enjuiciamiento de la abusividad.

El TJUE ha expresado reiteradamente que la infracción de la prohibición de incurrir en prácticas comerciales desleales no produce directamente la nulidad del contrato o cláusula del contrato en cuestión, pero es un factor relevante para enjuiciar su carácter abusivo: véanse sus sentencias de 15 de marzo de 2012, 19 de septiembre de 2018 y 10 de junio de 2021; dice ésta última: 

75 En segundo lugar, también figura entre los elementos pertinentes, a efectos de la apreciación mencionada en el apartado 67 de la presente sentencia, el lenguaje utilizado por la entidad financiera en los documentos precontractuales y contractuales. En particular, la ausencia de términos o explicaciones que adviertan expresamente al prestatario de la existencia de riesgos específicos asociados a los contratos de préstamo denominados en moneda extranjera puede confirmar que no se cumple la exigencia de transparencia, tal como resulta, en particular, del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13.
76 En tercer y último lugar, habida cuenta de los hechos señalados en el apartado 15 de la presente sentencia, es preciso recordar que la comprobación del carácter desleal de una práctica comercial, sobre el que debatieron en la vista ante el Tribunal de Justicia las partes en los litigios principales, puede constituir asimismo un elemento, entre otros, en el que el juez nacional puede basar su apreciación del carácter abusivo de las cláusulas que figuran en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C-453/10, EU:C:2012:144, apartado 43).
77 No obstante, dicho elemento no determina automáticamente y por sí solo el incumplimiento de la exigencia de transparencia que se deriva del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, aspecto que debe examinarse en función de todas las circunstancias propias del caso concreto (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereničová y Perenič, C-453/10, EU:C:2012:144, apartado 44 y jurisprudencia citada). 

  

Estas omisiones en el texto del contrato junto con una información precontractual engañosa y con el hecho de que no se solía entregar ninguna documentación precontractual, ni el folleto, ni la oferta vinculante ni el gráfico con la evolución del índice elegido en los dos años anteriores que exigían la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994, determinan una absoluta falta de transparencia en la remisión al IRPH.

El Tribunal Supremo viene reconociendo la falta de transparencia en la introducción del IRPH en los contratos de préstamo hipotecario, aunque dice que esto no da lugar a que la cláusula en cuestión sea abusiva porque se trata de un índice legal y el hecho de que haya experimentado una evolución más desfavorable que el euribor es un análisis con sesgo retrospectivo que no afecta al enjuiciamiento de la abusividad, que ha de realizarse conforme a las circunstancias existentes en el momento de la contratación. Es evidente que el Tribunal Supremo ha sido víctima de las prácticas engañosas de los prestamistas que han utilizado este índice, de forma que no ha tomado en consideración las explicaciones de la introducción de la Circular ni la remisión al Anexo IX para aplicar diferenciales negativos cuando se va a utilizar este índice. No hay sesgo retrospectivo en la conclusión de que el IRPH presenta cifras superiores a las del euribor, sino que es algo ínsito en su naturaleza, y así lo explica el Banco de España en la introducción de la Circular: el IRPH representa TAEs de mercado, que ya incluyen el coste de los intereses más el de las comisiones y otros gastos, por lo que forzosamente ha de ser superior al Mibor o al Euribor, índices que representan tipos de interés del mercado; y por ello indica que deben utilizarse diferenciales negativos, los que incluye en su Anexo IX, para evitar que el tipo de interés del contrato sea superior al coste promedio en el mercado. En nuestro caso no se ha seguido esa indicación, sino que se ha establecido un diferencial positivo y aún se han impuesto otras comisiones, como la de apertura, por un importe nada menos que de 3.487,50 euros. Así, mis mandantes están pagando el promedio de las comisiones de apertura y otros gastos, en cuanto que están incluidos en la fijación del IRPH; están pagando los diferenciales que se aplican en el mercado sobre el eurobor, en cuanto que están incluidos en la fijación del IRPH; y además han de pagar un diferencial sobre ese IRPH y otra comisión de apertura, que se les han impuesto al inducirles a creer que el IRPH es un índice de tipos de interés y no de TAEs. 

El TJUE se ha pronunciado en este sentido en su sentencia de 12 de diciembre de 2024, asunto C-300/23. Esta sentencia examina en primer lugar las cuestiones que se plantearon relativas al cumplimiento del requisito de transparencia en sus párrafos 71 a 94, en que destaca la importancia de que el prestamista dé indicaciones completas y exactas sobre la definición del índice que va a utilizar o que, cuando menos, facilite una referencia adecuada al lugar en que se encuentra esa definición, con mención expresa en cuanto se refiere al IRPH a que se trata de una TAE y no de un tipo de interés, a que el Banco de España requiere que se aplique un diferencial negativo y además que facilite toda la información requerida por la normativa nacional, que refiere a la exigencia de la evolución de los índices legales de referencia en los dos años anteriores. Dice la sentencia: 

 80 Entre los elementos pertinentes que debe tomar en consideración el juez nacional al llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto figuran no solo el contenido de la información proporcionada por el prestamista en el marco de la negociación de un determinado contrato de préstamo, sino también la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del índice de referencia resulten fácilmente asequibles por haber sido publicados [sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C-265/22, EU:C:2023:578, apartado 56 y jurisprudencia citada]. 

81 Así, en el caso de un contrato de préstamo a tipo de interés variable, en el que el valor exacto de este tipo de interés no puede determinarse respecto de toda la duración del contrato, es pertinente que el índice de referencia al que se remita ese contrato se haya establecido mediante un acto administrativo que haya sido objeto de una publicación oficial, ya que, en principio, los prestatarios tienen de este modo acceso a información que puede permitir a un consumidor medio comprender el método de cálculo de este índice.
82 Ahora bien, si bien tal publicación puede dispensar a un prestamista profesional de proporcionar a un potencial prestatario determinadas informaciones acerca de la cláusula que prevé la adaptación periódica del tipo de interés del préstamo propuesto, solo será así siempre y cuando, habida cuenta de la información públicamente disponible y accesible y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del método de cálculo del tipo de interés variable, en particular en la medida en que este método implique un índice de referencia, y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras (véase, en este sentido, el auto de 17 de noviembre de 2021, Gómez del Moral Guasch, C-655/20, EU:C:2021:943, apartados 29 y 34).
83 De lo anterior se desprende, en particular, que la información acerca de determinados aspectos del contrato necesaria para que los potenciales prestatarios comprendan el alcance de la aceptación de una propuesta de contrato de préstamo puede provenir de elementos no facilitados directamente por el prestamista profesional, siempre que esos elementos estén públicamente disponibles y pueda accederse a ellos, en su caso, a través de ciertas indicaciones dadas en tal sentido por ese profesional.
84 Por lo que se refiere, en particular, a la accesibilidad de información no facilitada directamente por el profesional, del apartado 60 de la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial) (C-265/22, EU:C:2023:578), se desprende que es importante que ese profesional dé indicaciones suficientemente precisas y exactas a los potenciales prestatarios para que estos puedan adquirir conocimiento de esa información sin llevar a cabo una actividad que, por pertenecer al ámbito de la investigación jurídica, no puede exigírsele razonablemente a un consumidor medio.
85 En el presente caso, no resulta del auto de remisión que el contrato de préstamo objeto del litigio principal contenga una referencia al Boletín Oficial del Estado ni a la circular pertinente del Banco de España. Pues bien, del anterior apartado de la presente sentencia resulta que la ausencia de una indicación fiable a este respecto puede comprometer la accesibilidad de la correspondiente información para un consumidor medio.
86 Por el contrario, la cláusula controvertida contiene una definición del IRPH cajas. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente precisa que esta definición es incompleta porque solo reproduce la primera parte de la definición oficial de este índice, tal como figura en la Circular 5/1994, según la cual dicho índice consiste en una media de los tipos de interés medios de los contratos análogos al contrato de préstamo objeto del litigio principal. Así pues, no figura en esa cláusula la segunda parte de esta definición oficial, que indica que esos «tipos de interés medios» son TAE.
87 Tampoco contiene la cláusula controvertida una referencia a la advertencia hecha por el Banco de España en el preámbulo de esta Circular a propósito de esta característica, llamando la atención de las entidades de crédito sobre sus consecuencias por lo que se refiere al nivel de los IRPH respecto de los tipos del mercado y, por lo tanto, sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para ajustar la TAE de la operación en cuestión a la del mercado.
88 Pues bien, en relación con dicha característica y con dicha advertencia, el Tribunal de Justicia ha indicado, en el apartado 59 de la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial) (C-265/22, EU:C:2023:578), que constituye un indicio pertinente de la utilidad que tal información tiene para el consumidor el hecho de que la institución autora de la Circular 5/1994 hubiera estimado oportuno, en ese preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el valor de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para ajustar la TAE de la operación en cuestión a la TAE del mercado.
89 Asimismo, a salvo de la comprobación que deba hacer a este respecto el órgano jurisdiccional remitente en cuanto a su redacción exacta, dicha advertencia, tal como se reproduce en el apartado 14 de la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial) (C-265/22, EU:C:2023:578), puede constituir un indicio pertinente para determinar la comprensión, para un consumidor medio, del concepto de TAE en tal contexto, ya que el Banco de España parece haber considerado útil precisar que los tipos medios de los préstamos hipotecarios tomados en consideración para calcular el valor de un IRPH son TAE porque esos tipos medios incluyen, además, el efecto de las comisiones.
90 Por el contrario, la utilización de un IRPH no parece que pueda mermar la posibilidad de comparar una propuesta de contrato que lo contempla con otras propuestas que utilizan como referencia un índice que no consiste en una TAE, siempre que el valor actual y los valores históricos sucesivos de estos dos índices se comuniquen o sean accesibles, de forma que los potenciales prestatarios puedan adquirir conocimiento de ellos sin llevar a cabo una actividad que no puede exigírsele razonablemente a un consumidor medio. En efecto, en ese supuesto, un consumidor medio puede comparar los tipos de interés previstos en las diferentes propuestas porque, para obtener valores comparables, no tiene más que añadir, respecto de cada una de ellas, a los valores sucesivos del índice de referencia designado, sea cual sea este, el diferencial previsto.
91 Dicho lo anterior, el hecho de que, debido a sus procedimientos de cálculo, índices como los IRPH se determinen tomando como referencia diferentes TAE no produce el efecto de transformar el tipo de interés de un préstamo adaptado periódicamente según la evolución de los valores sucesivos de un IRPH en una TAE que pueda desglosarse, por una parte, en un tipo de interés ordinario propiamente dicho y, por otra parte, en diferenciales, comisiones y gastos. En efecto, la cláusula de un contrato de préstamo que determina el índice de referencia, sea cual sea, aplicable para la adaptación periódica del tipo de interés, solo tiene por finalidad establecer un método de cálculo contractual de ese tipo, sin modificar la naturaleza de este.
92 Por último y por lo que se refiere a la circunstancia de que la normativa nacional imponga a las entidades de crédito determinadas obligaciones específicas en materia de información para con los potenciales prestatarios, resulta de los apartados 54 y 55 de la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch (C-125/18, EU:C:2020:138), que el profesional debe cumplir tales obligaciones.
93 Así, el artículo 8 de la Directiva 93/13 autoriza expresamente a los Estados miembros a adoptar, en el ámbito regulado por esta, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección. Pues bien, tales disposiciones pueden referirse a cierta información que los profesionales deben proporcionar obligatoriamente en el marco de la celebración de determinados contratos.
94 En consecuencia, debe responderse a las cuestiones prejudiciales cuarta y sexta a décima y, en parte, a la quinta cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de transparencia derivado de estas disposiciones se cumple en la celebración de un contrato de préstamo hipotecario por lo que se refiere a la cláusula de ese contrato que prevé la adaptación periódica del tipo de interés tomando como referencia el valor de un índice oficial establecido mediante un acto administrativo, que incluye la definición de dicho índice, por el mero hecho de que ese acto y los valores anteriores del correspondiente índice hayan sido publicados en el diario oficial del Estado miembro de que se trate, sin que, en consecuencia, el prestamista esté obligado a informar al consumidor acerca de la definición de ese índice y de su evolución anterior, incluso si, debido a su método de cálculo, tal índice no se corresponde con un tipo de interés remuneratorio, sino con una TAE, siempre que, debido a su publicación, esos elementos resulten suficientemente accesibles para un consumidor medio gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por este profesional. En ausencia de esas indicaciones, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa de ese índice y cualquier otra información pertinente, en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone. En cualquier caso, incumbe al profesional ofrecer al consumidor toda la información que, en virtud de la normativa nacional aplicable en el momento de la celebración del contrato, esté obligado a proporcionar.

A continuación, el TJUE se pronuncia sobre el carácter eventualmente abusivo de la cláusula que impone la referencia al IRPH con diferencial positivo en los párrafos 106 a 116. Señala en el párrafo 110 que el hecho de que la cláusula no sea transparente ha de tenerse en cuenta para valorar la abusividad, aunque no sea por sí mismo suficiente: 

 110 Asimismo, la transparencia de una cláusula contractual, que exige el artículo 5 de la Directiva 93/13, es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva. No obstante, del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no puede conferirle, por sí sola, carácter abusivo [sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C-265/22, EU:C:2023:578, apartado 66 y jurisprudencia citada]. 

En los párrafos siguientes reitera su conocida doctrina sobre la forma de realizar el control de abusividad, para lo que hay que evaluar si el profesional actuó cumpliendo las exigencias de la buena fe, si podía esperar que un consumidor informado habría aceptado la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual y si se le produce algún desequilibrio, para lo que hay que tener en cuenta las normas aplicables en Derecho interno a falta de acuerdo expreso, para valorar si la cláusula sitúa al consumidor en una posición menos favorable que éstas; y en este sentido, señala que es especialmente relevante que la Circular del Banco de España mostró la necesidad de que se aplicase un diferencial negativo: 

 115 El Tribunal de Justicia ya ha reconocido la pertinencia, en el caso de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula como la cláusula controvertida, de la información que figura en una circular y que menciona la necesidad, habida cuenta del método de cálculo del índice de referencia, de aplicar un diferencial negativo para ajustar la TAE del contrato a la TAE del mercado [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C-265/22, EU:C:2023:578, apartado 67]. 

 

Tras pronunciarse sobre otra cuestión sin relevancia para este estudio, en los párrafos 125 a se pronuncia sobre si es suficiente para presumir que el profesional actúa de buena fe el hecho de que utilice un índice oficial como referencia. Comienza señalando que tal circunstancia por sí misma no es suficiente para que se pueda presumir la buena fe, ya que los IRPH no son los únicos índices oficiales y además se han utilizado minoritariamente: 

 126 A este respecto, es preciso comenzar destacando que la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en relación con el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe hacerse en función de las circunstancias propias del caso (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C 621/17, EU:C:2019:820, apartado 47 y jurisprudencia citada). En consecuencia, no cabe considerar a priori que la inclusión en un contrato, por un profesional, de una cláusula determinada que no ha sido negociada individualmente es necesariamente compatible con la exigencia de buena fe impuesta por esa disposición, a salvo de la aplicación del artículo 1, apartado 2, de esta Directiva, que excluye del ámbito de aplicación de esta las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, excepción que está justificada por la presunción de que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibrio que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (sentencia de 5 de mayo de 2022, Zagrebačka banka, C-567/20, EU:C:2022:352, apartado 57 y jurisprudencia citada). No obstante, resulta del auto de remisión que esta exclusión no es aplicable en el presente caso, ya que los IRPH no son los únicos índices existentes y, por otra parte, solo han sido utilizados minoritariamente por las entidades financieras. 

Sigue explicando cómo debe enjuiciarse la abusividad, explicando que es particularmente relevante que se haya señalado que la cláusula no es transparente, por un lado, y por otro, la comparación del tipo impuesto con los habituales en el mercado, habida cuenta de que se aplica un diferencial positivo en contra de lo requerido por el Banco de España: 

 132 Por lo que se refiere a una cláusula como la cláusula controvertida, que prevé la adaptación del tipo de interés de un contrato de préstamo hipotecario tomando como referencia un índice oficial que, habida cuenta de sus características, parece a primera vista desventajoso para el consumidor, tal apreciación requiere tomar en consideración no solo los valores de ese índice de referencia, sino también el diferencial aplicado contractualmente a ese índice, con el fin de comparar el tipo de interés efectivo resultante con los tipos de interés habituales del mercado. En efecto, a salvo de otros aspectos del método de cálculo del tipo de interés contractual o del índice de referencia que puedan resultar pertinentes, la existencia eventual de un desequilibrio en detrimento del consumidor derivado de una cláusula de ese tipo depende esencialmente, en definitiva, no del propio índice de referencia, sino del tipo de interés que resulta efectivamente de esta cláusula habida cuenta del diferencial positivo aplicado al valor de ese índice con arreglo a dicha cláusula. 

133 En consecuencia, debe responderse a las cuestiones prejudiciales decimoquinta y decimosexta que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la buena fe del profesional no puede presumirse en caso de que, en una cláusula que prevé la adaptación periódica del tipo de interés de un contrato de préstamo hipotecario, se haga uso de un índice de referencia por el mero hecho de que se trate de un índice oficial establecido por una autoridad administrativa y utilizado por las administraciones públicas. La apreciación del eventual carácter abusivo de tal cláusula debe hacerse en función de las circunstancias propias del caso, tomando en consideración, en particular, el incumplimiento del requisito de transparencia y comparando el método de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esta cláusula y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados y, entre otros, con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo en cuestión a un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los de dicho contrato. 

En los párrafos 134 a 140 se pronuncia sobre dos cuestiones relativas a si es pertinente para evaluar la abusividad tener en cuenta cómo se forman los índices de referencia y su comparativa con los aplicados habitualmente en el mercado (en nuestro caso, el euribor), y lo mismo respecto al tipo finalmente resultante, a lo que contesta afirmativamente, teniendo en cuenta que el IRPH representa un TAE mientras el euribor el tipo de interés al que se prestan entre sí los bancos europeos; y lo más importante, señala, es el resultado final, derivado de los diferenciales aplicados, para lo que hay que considerar si al IRPH se ha aplicado además un diferencial positivo: 

 134 Mediante sus cuestiones prejudiciales decimoséptima y decimoctava, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que prevé la adaptación periódica del tipo de interés en función del valor de un índice de referencia determinado, es pertinente, por una parte, comparar el método de cálculo de este índice con el de otro índice de referencia, utilizado mayoritariamente en el correspondiente Estado miembro en contratos similares, y los tipos efectivos resultantes respectivamente de esta cláusula y de cláusulas comparables que recurren a ese otro índice de referencia y, por otra parte, tomar en consideración lo que representa concretamente cada uno de estos índices. 

135 Según la jurisprudencia recordada en el apartado 114 de la presente sentencia, para determinar si una cláusula relativa al cálculo de los intereses de un contrato de préstamo genera, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, es pertinente comparar el método de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados y, en particular, con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato en cuestión a un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los de ese contrato.
136 El órgano jurisdiccional remitente alberga asimismo dudas acerca de la pertinencia eventual del método de cálculo de los dos índices que menciona y de lo que representan esos dos índices, esto es, fundamentalmente, por lo que respecta a un IRPH, la TAE media de los contratos de préstamo hipotecario comparables al contrato de préstamo en cuestión y, por lo que respecta al euríbor, que es el otro índice de referencia al que alude ese órgano jurisdiccional, el tipo de interés medio aplicable a los préstamos en euros entre bancos europeos.
137 A este respecto, es preciso señalar que tanto esta correspondencia, que se deriva de los mecanismos de cálculo de dichos índices, como esos mecanismos en sí mismos se traducen concretamente en los valores respectivos de estos.
138 Resulta, además, del apartado 132 de la presente sentencia que, por lo general, la existencia eventual de un desequilibrio en detrimento del consumidor derivado de una cláusula que tiene por objeto el cálculo de los intereses relativos a un contrato de préstamo depende esencialmente, en definitiva, no del propio índice de referencia, sino del tipo de interés que resulta efectivamente de esta cláusula habida cuenta del diferencial positivo aplicado al valor de ese índice con arreglo a dicha cláusula.
139 No obstante, no cabe excluir que determinadas particularidades del método de cálculo del tipo de interés contractual o del propio índice de referencia puedan crear un desequilibrio en detrimento del consumidor, en particular debido a su impacto sobre la evolución de ese tipo o de ese índice.
140 En consecuencia, debe responderse a las cuestiones prejudiciales decimoséptima y decimoctava que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que prevé la adaptación periódica del tipo de interés en función del valor de un índice de referencia determinado, es pertinente comparar el método de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esta cláusula y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados y, en particular, con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato en cuestión a un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los de ese contrato. Otros aspectos del método de cálculo del tipo de interés contractual o del índice de referencia pueden ser pertinentes, si pueden crear un desequilibrio en detrimento del consumidor. 
 

En aplicación de lo expuesto por el TJUE, debe declararse con carácter generalizado la abusividad de la cláusula que impone como tipo de interés el formado por la referencia al IRPH Cajas con un diferencial positivo o sin diferencial. 

Ha de considerarse, a continuación, cuál es la consecuencia de la nulidad de esta cláusula, cuestión que examina la tan citada sentencia del TJUE en los párrafos 142 en adelante. Véanse, en primer lugar, los términos en que la sentencia expone las cuestiones planteadas sobre esta materia: 

53 En tercer y último lugar, en caso de que se aprecie que la cláusula controvertida es abusiva y de que, en principio, el contrato de préstamo objeto del litigio principal no pudiera subsistir sin esta cláusula, el órgano jurisdiccional remitente considera que debería contemplar la posibilidad de ofrecer al consumidor la opción de elegir entre la anulación de ese contrato y su mantenimiento mediante la sustitución de la cláusula controvertida por una referencia a un índice previsto por la ley con carácter supletorio, habida cuenta, en particular, del apartado 52 del auto de 17 de noviembre de 2021, Gómez del Moral Guasch (C-655/20, EU:C:2021:943). 

54 En primer término, en caso de que el consumidor opte por el mantenimiento del contrato, el órgano jurisdiccional remitente señala que la disposición supletoria que identifica, tendente a garantizar la continuidad de los contratos tras la desaparición pacífica del IRPH cajas y del IRPH bancos, tenía por objeto, a su juicio, mantener el equilibrio entre las prestaciones de las partes, mientras que el reconocimiento del carácter abusivo de la cláusula controvertida implica que esta cláusula crea una situación de desequilibrio que es preciso corregir. En estas circunstancias, ese órgano jurisdiccional estima que el restablecimiento del equilibrio entre las prestaciones de las partes llevaría a aplicar al índice de referencia designado por la cláusula controvertida un diferencial negativo, según lo recomendado por el Banco de España en el preámbulo de la Circular 5/1994.
55 En segundo término, en caso de que el consumidor opte por la anulación del contrato, el órgano jurisdiccional remitente considera que la aplicación del artículo 1303 del Código Civil, que implicaría la restitución recíproca de las prestaciones, más los intereses, resultaría favorable para la entidad financiera, a pesar de que, en principio, esta sería la responsable de la anulación del contrato. Así, en caso de aplicación de este artículo, la entidad financiera tendría derecho a percibir intereses calculados según el interés legal del dinero, que es superior al tipo de interés pactado en el contrato, aplicables al importe total del capital prestado desde la fecha de celebración de dicho contrato. Aparentemente, este no sería el caso si procediera aplicar el artículo 1306, regla 2, de ese Código, lo cual parece posible, según el órgano jurisdiccional remitente, siempre que se considere que el contrato de préstamo objeto del litigio principal debe ser declarado nulo en atención a su «causa torpe», en el sentido de esta última disposición, y que esta causa torpe es exclusivamente imputable a esta entidad, dado que se trata de un contrato de adhesión impuesto al prestatario. 

En primer término, el TJUE explica que el Juez nacional que declara la abusividad de una cláusula debe acordar no aplicarla, salvo que el consumidor se oponga a ello; el contrato debe subsistir sin la cláusula abusiva, siempre que sea jurídicamente posible. Si no es posible, el Juez nacional sí podría sustituirla por una disposición supletoria y con efecto equivalente del Derecho nacional cuando la anulación del contrario resulte perjudicial para el consumidor. En este sentido, considera que la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013 (que ordenó que se dejasen de publicar los datos de los índices IRPH Cajas e IRPH Bancos para unificarlos en un único IRPH Entidades) no cumple los requisitos para sustituir la cláusula abusiva, ya que lo que se hace es establecer un régimen transitorio debido a la supresión de los índices preexistentes, no es que los contratantes se apartasen de la norma dispositiva para establecer otro régimen contractualmente, por un lado; y, por otro, porque la sustitución prevista en la Ley sólo hace referencia a un elemento (el índice de referencia) de la cláusula que fija el tipo de interés contractual (que tiene dos elementos: índice de referencia y diferencial), por lo que no es realmente supletorio de la cláusula abusiva; y aún más, el mecanismo de sustitución de los índices IRPH originarios parte del presupuesto de que las cláusulas que los incorporaron al contrato fuesen válidas, lo que no ocurre en nuestro caso, al declararse abusivo su utilización con un diferencial positivo: 

 143 Con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello. No obstante, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartado 29 y jurisprudencia citada). 

144 Cuando esta subsistencia no sea posible, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, de conformidad con los principios del Derecho de los contratos, se abstenga de aplicar la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la anulación del contrato en su totalidad dejaría expuesto al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que, por una parte, este se vería penalizado y, por otra parte, el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartados 32 y 34 y jurisprudencia citada).
145 Tal sustitución presupone, no obstante, que la disposición de que se trate sea efectivamente supletoria y que tenga un alcance equivalente al de la cláusula que se pretende sustituir.
146 En el presente caso, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la premisa de que estos requisitos pueden cumplirse en lo referente a la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013.
147 Por lo que se refiere, en primer término, a la naturaleza de esta disposición, debe recordarse que corresponde al juez nacional determinar si puede considerarse que una disposición de Derecho nacional tiene carácter supletorio con arreglo a ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartados 65 y 66). Para ello, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el contenido preciso de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013.
148 Ahora bien, esta disposición parece establecer un régimen transitorio tras la supresión, a partir del 1 de noviembre de 2013, de dos IRPH al disponer que, en las cláusulas de contratos de préstamo hipotecario que prevén la adaptación del tipo de interés en función de un IRPH suprimido, la referencia a ese IRPH sea sustituida, para el futuro, por la referencia a otro IRPH que se mantenga, haciendo ciertas adaptaciones necesarias para garantizar una equivalencia.
149 A salvo de las comprobaciones que deba efectuar el órgano jurisdiccional remitente, parece que tal norma transitoria no se ajusta a la definición generalmente aceptada de norma supletoria, que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se refiere a los casos en los que las partes o bien no se han apartado de una regla estándar prevista por el legislador nacional para los contratos de que se trate, o bien han escogido expresamente la aplicabilidad de una regla establecida por el legislador nacional a tal fin (sentencia de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18, EU:C:2019:819, apartado 60).
150 En segundo término, por lo que respecta al alcance de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, la sustitución prevista en ella se refiere, aparentemente, no a las cláusulas en cuestión, sino únicamente a uno de los elementos de esas cláusulas, esto es, el índice de referencia que designan, mientras que, en el presente caso, es la sustitución de una cláusula lo que se contempla.
151 Debe señalarse, asimismo, que tal mecanismo de sustitución parece suponer la validez de las cláusulas de que se trate, hipótesis que las consideraciones contenidas en el auto de remisión no parecen excluir completamente en este caso, ya que el razonamiento de la presente sentencia relativo al examen de las cuestiones prejudiciales referidas al eventual carácter abusivo de una cláusula como la cláusula controvertida pone de manifiesto que las dudas del órgano jurisdiccional remitente se refieren principalmente no tanto al recurso a un IRPH como al hecho de utilizar ese índice sin aplicar un diferencial negativo, tal como se menciona en el preámbulo de la Circular 5/1994. Resulta, no obstante, del apartado 142 de la presente sentencia que, en el presente asunto, las cuestiones prejudiciales decimonovena y vigésima se formulan para el caso de que se aprecie la invalidez de tal cláusula en atención a su carácter abusivo.
152 Por lo demás, en el supuesto de que la cláusula declarada abusiva no pudiera dejar de aplicarse y ser sustituida por una disposición supletoria, debe recordarse que, cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, ese juez no puede integrar el contrato modificando el contenido de esa cláusula. En efecto, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. La mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de estas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencia de 25 de noviembre de 2020, Banca B., C-269/19, EU:C:2020:954, apartados 30 y 31 y jurisprudencia citada).
153 Pues bien, añadir al mecanismo de cálculo del tipo de interés tal como está previsto en una cláusula como la cláusula controvertida un elemento complementario con el objeto de remediar el desequilibrio contractual que fue tomado en consideración para apreciar el carácter abusivo de esta cláusula supondría modificar el contenido de esta.

No aclara si es posible la alternativa de sustituir la cláusula abusiva por otra que dé lugar a la aplicación del mismo índice de referencia pero con un diferencial negativo. Parece que, si se considera que la previsión de la Circular del Banco de España que se pronuncia en ese sentido puede entenderse como cláusula legal desplazada por el contrato, sí sería posible. Ahora bien, en la duda, lo pertinente sería pedir en primer lugar la nulidad del contrato (en razón de lo que dice la sentencia estudiada a continuación) y subsidiariamente la sustitución de la cláusula abusiva por otra que introduzca el IRPH con diferencial negativo.
 

Por último, la sentencia resuelve la cuestión relativa a si la jurisprudencia que aplica el art. 1303 CC para liquidar la nulidad de los contratos, en cuanto obligaría a los consumidores a pagar interés legal por el capital del préstamo desde la fecha de su entrega, es compatible con la Directiva 93/13, ya que da lugar a una situación aún más beneficiosa para el profesional que impuso la cláusula abusiva, en contra de la exigencia de que la nulidad de estas cláusulas dé lugar a una inaplicación que tenga carácter disuasorio; plantea, por el contrario, se sería más ajustado a la previsión de la Directiva aplicar el art. 1306.2 CC, en cuanto establece que quien actuó torpemente y es responsable de la nulidad del contrato no pueda reclamar la remuneración que le corresponde; el TJUE se pronuncia en este sentido, descartando que el profesional pueda reclamar los intereses que le corresponderían por la aplicación del 1303 CC tal como lo viene interpretando la jurisprudencia; sólo tendría derecho, en su caso, al interés de demora que se pudiera devengar desde el momento en que devolviese al consumidor las cantidades cobradas con sus intereses y hasta que el consumidor le reembolse el capital percibido: 

 159 Por consiguiente, debe considerarse que, mediante su vigesimoprimera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que un contrato de préstamo hipotecario no pueda subsistir sin una cláusula cuyo carácter abusivo ha sido declarado, se oponen a la aplicación de una disposición de Derecho nacional en virtud de la cual el profesional tiene derecho a obtener la recuperación de la totalidad de la cantidad prestada, incrementada con intereses calculados al tipo legal a partir de la fecha en que se puso a disposición del consumidor esta cantidad. 

160 Es preciso recordar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, «en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales». No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección —ni, por tanto, su contenido sustancial— ni comprometer de este modo la mayor eficacia de dicha protección que el legislador de la Unión pretendía lograr mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, tal como se desprende del décimo considerando de esta Directiva [sentencia de 15 de junio de 2023, Bank M. (Consecuencias de la anulación del contrato), C-520/21, EU:C:2023:478, apartado 60 y jurisprudencia citada].
161 Por lo que se refiere a las consecuencias prácticas de la nulidad de un contrato de préstamo hipotecario debido a la presencia de cláusulas abusivas, el Tribunal de Justicia ha declarado que la compatibilidad con el Derecho de la Unión de normas nacionales que regulen esas consecuencias depende de si tales normas, por un lado, permiten restablecer de hecho y de Derecho la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicho contrato y, por otro lado, no ponen en peligro el efecto disuasorio perseguido por la Directiva 93/13 [sentencia de 15 de junio de 2023, Bank M. (Consecuencias de la anulación del contrato), C-520/21, EU:C:2023:478, apartado 68].
162 Así pues, las pretensiones que un profesional puede hacer valer frente a un consumidor en tal situación solo pueden admitirse si no ponen en peligro los objetivos mencionados en el apartado anterior de la presente sentencia.
163 Pues bien, conceder a una entidad de crédito el derecho a solicitar al consumidor una compensación que exceda del reembolso del capital transferido en cumplimiento de dicho contrato y, en su caso, del pago de intereses de demora podría menoscabar el efecto disuasorio perseguido por la Directiva 93/13 [sentencia de 15 de junio de 2023, Bank M. (Consecuencias de la anulación del contrato), C-520/21, EU:C:2023:478, apartado 76].
164 La posibilidad de que el profesional perciba tales intereses de demora debe entenderse referida a los intereses debidos a partir de un requerimiento de devolución de las cantidades recibidas en cumplimiento del contrato anulado. En efecto, en caso de que el profesional pudiera reclamar intereses a partir del día en que se transfirió al prestatario el capital prestado en cumplimiento del contrato anulado, ese profesional estaría en posición de obtener una remuneración por el uso de ese capital por el consumidor. Ahora bien, esa posibilidad pondría en peligro tanto el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales la anulabilidad de los contratos que incorporan una cláusula abusiva como la efectividad de la protección que la Directiva 93/13 confiere a los consumidores, ya que estos podrían encontrarse en una situación en la que fuera más favorable para ellos seguir cumpliendo el contrato que incluye una cláusula abusiva que ejercitar los derechos que le confiere dicha Directiva [véase, en este sentido, la sentencia de 15 de junio de 2023, Bank M. (Consecuencias de la anulación del contrato), C-520/21, EU:C:2023:478, apartados 78, 79 y 84].
165 Es necesario, asimismo, destacar que tal solución es conforme con el principio nemo auditur propriam turpitudinem allegans (no se escuche a quien alega su propia torpeza), ya que no puede admitirse que una parte obtenga ventajas económicas de su comportamiento ilícito ni que se la indemnice por las desventajas provocadas por tal comportamiento [véase, en este sentido, la sentencia de 15 de junio de 2023, Bank M. (Consecuencias de la anulación del contrato), C-520/21, EU:C:2023:478, apartado 81].
166 Lo mismo cabe afirmar, con mayor razón, cuando el tipo de interés legal aplicable en caso de que resulte obligado devolver las cantidades recibidas en cumplimiento del contrato anulado sea superior al previsto en ese contrato, como sucede en el presente caso.
167 De todas las consideraciones anteriores resulta que procede responder a la vigesimoprimera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en el supuesto de que un contrato de préstamo hipotecario no pueda subsistir sin una cláusula cuyo carácter abusivo ha sido declarado, se oponen a la aplicación de una disposición de Derecho nacional en virtud de la cual el profesional tiene derecho a obtener la recuperación de la totalidad de la cantidad prestada, incrementada con intereses calculados al tipo legal a partir de la fecha en que se puso a disposición del consumidor esta cantidad. 

Véase la importancia de esta doctrina: siempre que se anule una cláusula abusiva y las partes deban devolverse recíprocamente lo que habían recibido del otro, el consumidor no deberá hacerlo con intereses, mientras que el profesional culpable de haber impuesto la cláusula abusiva y nula sí pagará el interés legal desde cada cobro indebido.