A finales de 2011 escribí sobre el carácter abusivo de la cláusula que muchos promotores inmobiliarios incluían en las escrituras de venta de las viviendas que construían, por la que trasladaban al comprador la obligación de pago del impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos, conocido popularmente como plusvalías. Expuse que la Ley de Mejora de la protección de los consumidores y usuarios había declarado expresamente que esa cláusula debía considerarse abusiva en todo caso, lo que ofrecía argumentos para defender que siempre debió considerarse abusiva. Este planteamiento fue aceptado por la Audiencia Provincial de Asturias, que antes consideraba que esa cláusula no era abusiva. Y finalmente el Tribunal Supremo dictó la sentencia de 25-11-2011 confirmando el carácter abusivo de esa cláusula porque no podía justificarse en modo alguno que se obligase al consumidor a pagar la cuota de un impuesto que grava las plusvalías que obtiene el promotor.
Sin embargo, a pesar del criterio unificado de la decisión de la Audiencia Provincial de Asturias y de la clara Sentencia del Tribunal Supremo, una magistrada de la Audiencia de Oviedo dictó varias sentencias desestimando las demandas de los consumidores reclamando el reembolso de las cantidades indebidamente pagadas; justificaba la desestimación de estas demandas con el argumento de que no existía el desequilibrio importante de prestaciones que exige la Ley de Consumidores y Usuarios para que se considere que una cláusula impuesta es abusiva.
En esta situación, con la inseguridad jurídica que provocaba por la disparidad de criterios dentro de la misma Audiencia, otro Magistrado de la misma, Agustín Azparren (hoy en excedencia, ejerciendo como abogado), especialmente interesado en el Derecho del Consumo y en el Europeo, planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pidiéndole que aclarase si el enjuiciamiento del desequilibrio importante entre las prestaciones de una y otra parte exige valorar su importe económico o se refiere únicamente a la valoración de la carga obligacional; es decir, que si sólo hay que valorar que la obligación impuesta al consumidor no tiene ninguna justificación, es un abuso grave, con independencia de la cuantía económica que vaya a suponer.
Hoy mismo, 16 de enero de 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha publicado la Sentencia.
Esta Sentencia me produce especial satisfacción porque, además de estimar nuestros argumentos en estos litigios en concreto, viene a ser un espaldarazo a mi tesis doctoral, que entonces fue muy criticada por la mayoría de las “autoridades” académicas españolas.
Esta Sentencia, además de aclarar que efectivamente no hay que tener en cuanto el importe económico del perjuicio que se cause al consumidor (cuestión que no traté en mi tesis), dice que lo que hay que valorar es el desequilibrio entre las prestaciones teniendo por referencia las normas del Derecho nacional que serían aplicables si no hubiese contrato. Si una cláusula altera la configuración de las obligaciones y derechos de las partes prevista en el ordenamiento nacional, incluso aunque sea en normas dispositivas (normas dispositivas son las que las partes pueden eludir mediante pactos negociados, en oposición a las normas imperativas), es probable que tal cláusula sea abusiva. El Derecho dispositivo contiene la configuración del contrato que el legislador considera que es más equilibrada, más justa; determina la normalidad del contrato. Por ello, el consumidor puede confiar que las cláusulas que redacte el empresario se ajusten a esa configuración (en este sentido ya se pronunció antes que yo Jesús Alfaro Águila-Real, hoy Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid, en su propia y brillantísima tesis doctoral).
Ahora bien, es posible apartarse de esa configuración dispositiva del contrato cuando haya habido una negociación expresa sobre ello: en un sistema de libre mercado, las partes pueden negociar sus relaciones como deseen, siempre que no haya imposiciones de una sobre otra. Esto puede tener sentido para crear nuevos modelos contractuales no previstos por la ley; para dar respuesta a situaciones particulares, para crear variedades novedosas, con alguna utilidad social o mercantil, de contratos existentes...
Por ello, la Sentencia dice que para valorar si la cláusula discutida es abusiva hay que tener en cuenta las circunstancias en que se contrató y el conjunto de la regulación del contrato. Es posible que una cláusula que imponga una carga al consumidor esté justificada porque existen otras cláusulas que compensan adecuadamente esa carga.
Lo que no es válido es que se imponga una carga contraria a la configuración normal del contrato sin ninguna compensación. Éste es el caso de la cláusula que dio origen a esta cuestión prejudicial: el pago del impuesto municipal de plusvalías corresponde al promotor, que es quien se beneficia de esas plusvalías; si el promotor traslada la obligación de pago del impuesto al comprador sin ninguna compensación, comete un abuso injustificable.
Es más, esa cláusula da lugar a un incremento encubierto del precio: el consumidor recibe información del precio que ha de pagar por la vivienda (trastero, garaje); pero después se ve sorprendido por la obligación de pagar una cantidad adicional por un impuesto cuyo sujeto pasivo es el vendedor, sin que se le haya indicado qué importe tendrá la cuota. Hay una falta de transparencia en la fijación del precio que es contraria a la obligación de información detallada en esa materia que impone el R. Decreto 515/1989, de 21 Abr., de protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas.
En definitiva, el consumidor tiene derecho a confiar en que el contrato va a tener las mismas condiciones, la misma distribución de derechos y obligaciones, que haya previsto con carácter general el legislador; con las modificaciones que se hayan negociado individualmente, sin imposiciones, y teniendo en cuenta las circunstancias en que contrató (ofertas promocionales, publicidad, peticiones expresas previas por el consumidor...) Es decir, las expectativas razonables que el consumidor pueda haberse hecho sobre el contrato, a partir del Derecho dispositivo, la publicidad, las negociaciones que hubiesen precedido a la contratación, etc., deben ser satisfechas.
