Ya escribí en este blog hace algún tiempo sobre la posibilidad de reclamar la nulidad de la compra de las acciones de Bankia por quienes hubieran acudido a la Oferta pública de suscripción (OPS), cuando salió a Bolsa en julio de 2011, e incluso por quienes compraron acciones en el mercado secundario antes de que su cotización se desplomase. Reclamación de nulidad que encuentra fundamento en la falsedad de las cuentas que presentó Bankia para justificar el supuesto valor razonable de sus acciones: los inversores confían en estar comprando acciones de una entidad solvente, capitalizada, con beneficios; cuando la realidad es que tenía una necesidad acuciante de capitalización, que condujo a la mayor operación de rescate de una entidad financiera española en el transcurso de la actual crisis económico-financiera. No podrán reclamar quienes compraron acciones después de conocerse que las cuentas presentadas por el equipo directivo de Rodrigo Rato no eran aceptables.
Informé que esta posibilidad se había confirmado por una primera sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Oviedo de fecha 21-11-2013 (que recientemente ha encontrado amplio eco en prensa, tras su feliz descubrimiento por un medio digital). Por cierto, que esta sentencia es firme: Bankia no la recurrió y consignó la totalidad del importe invertido por los demandantes en participaciones preferentes y acciones.
Pues bien, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) acaba de publicar una sentencia en que viene a confirmar esta posibilidad, extendiéndola también, según mi interpretación, a las acciones de Pescanova compradas en el período que media entre el comienzo de la falsificación de sus cuentas y el momento en que se descubre esa falsedad.
Se trata de una Sentencia que tiene fecha de 19-12-2013 y tiene su origen en una cuestión prejudicial (la cuestión prejudicial es una pregunta que formula un Juez de uno de los Estados miembro de la Unión sobre la forma en que ha de interpretarse alguna norma europea o bien si alguna norma interna de ese Estado es conforme con la normativa europea) que planteó un juez austríaco en relación con una norma estatal que prevé que cuando el comprador de unas acciones adquiera éstas con base en la información financiera publicada por la sociedad que emite esas acciones y luego se compruebe que esa información es incorrecta, podrá pedir el resarcimiento de los perjuicios económicos producidos (con el límite de la cantidad invertida más los gastos en que incurrió y sus intereses) a la propia entidad emisora. El juez austríaco pregunta si esa previsión es conforme con varias directivas europeas, en particular con las que tratan de garantizar la capitalización de la sociedad y limitan la posibilidad de que la sociedad adquiera sus propias acciones, que se devuelva el capital a los socios o que se disuelva la sociedad (Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13-12-1976, conocida como “Segunda Directiva”, modificada por la 92/101/CEE del Consejo, de 23-11-1992; Directiva 2009/101/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16-9-2009); y ello como contraste con las directivas que quieren proteger el normal funcionamiento del mercado y a quienes operan en él exigiendo una información clara, comprensible y cierta sobre las cuentas de las sociedades que cotizan en los mercados de capitales (Directiva 2003/6/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28-1-2003, conocida como “abuso de mercado”; Directiva 2003/71/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4-11-2003, conocida como “folleto”; y Directiva 2004/109/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15-12-2004, conocida como “folletos” ).
El TJUE contesta que las Directivas a la que se refiere el juez austríaco regulan una cuestión completamente distinta al caso sufrido por el demandante en ese proceso (que había comprado en Bolsa acciones de una entidad financiera que publicaba unas cuentas que luego se demostró que no eran ciertas): la Segunda Directiva trata de garantizar la adecuada conservación del capital social y regula aspectos sociales de las relaciones entre socios, una vez constituida la sociedad; la Directiva 2009/101 trata de limitar las causas de disolución o nulidad de la sociedad. Lo que plantea el demandante no es una relación intrasocietaria ni trata de amortizar capital o que se la sociedad compre acciones propias, ni que se disuelva o se anulen sus acciones, sino que reclama una indemnización por las pérdidas que sufrió por la falsedad de la información social; es una cuestión jurídica entre la sociedad y un tercero que confía en la información publicada por aquella para llegar a ser accionista, es decir, antes de ser socio. Y precisamente existen otras directivas (la Directiva abuso de mercado, la Directiva transparencia y la Directiva folletos) que persiguen garantizar la veracidad de la información que publican las sociedades para el correcto funcionamiento del mercado y que los posibles inversores decidan qué hacer con su dinero con un adecuado conocimiento de la situación económica de la sociedad.
Por ello, el TJUE entiende que cuando la información publicada no es correcta se infringe lo previsto en las Directivas abuso de mercado, transparencia y folletos; estas directivas no establecen cuál es la sanción civil que corresponde a esa infracción, por lo que hay que estar a lo que regule el ordenamiento interno de cada Estado miembro. El ordenamiento austríaco prevé que la víctima de la información engañosa pueda reclamar la indemnización de los perjuicios sufridos a la propia sociedad que publica esa información; y el TJUE viene a decir que ésta es la regulación más razonable.
Pues bien, el ordenamiento español no contiene ninguna regulación expresa sobre esa materia. Hay que acudir a la normativa civil que regula las relaciones contractuales.
Acciones de Bankia
Esta legislación permite que quienes hayan comprado acciones en la OPS o incluso después, antes del desplome de su cotización, cuando aún no se conocía la falsedad de sus cuentas, y conserven tales acciones (con la reducción derivada de la operación acordeón que se acordó para la recapitalización de Bankia) puedan pedir la nulidad de la adquisición porque decidieron comprar por un error sobre su valor razonable, lo que constituye error sobre un elemento esencial del contrato que no se puede imputar al inversor (ni siquiera aunque se trate de un inversor experimentado o con un perfil de riesgo elevado); o bien, si vendió las acciones, podrá reclamar el resarcimiento de la pérdida sufrida (por la diferencia entre el capital invertido y el obtenido tras la venta) por la incorrecta información precontractual (lo que se denomina, técnicamente, culpa in contrahendo). En el primer caso, se podrán reclamar además los intereses legales desde la fecha de adquisición (el interés legal lleva fijado en el 4% anual desde el 1-4-2009) con fundamento en el art. 1.303 CC; en el segundo caso, se podrán reclamar los intereses legales desde que se formule la primera reclamación de resarcimiento del daño producido.
Acciones de Pescanova
Otro tanto ocurre con quienes hayan adquirido acciones de Pescanova durante el período en que esta sociedad se vio involucrada en una serie de irregularidades por la actuación anómala de sus administradores, que dio lugar a la apertura de diligencias penales en la Audiencia Nacional. Quienes hayan adquirido acciones después del inicio de la manipulación de la información sobre sus cuentas y antes de que se descubiera ésta, y hayan vendido con pérdidas o conserven las acciones con pérdidas implícitas también podrán reclamar, respectivamente, la indemnización de las pérdidas consumadas o bien la nulidad de la compra.
¿Reclamación civil o penal?
Algunos despachos de abogados publicitan sus servicios para defender a las víctimas de estas estafas compareciendo en los respectivos procedimientos penales, afirmando que es la única posibilidad de recuperar su dinero. Yo creo, conforme a las sentencias que he citado anteriormente, que la personación en las diligencias penales no son la única vía para recuperar el dinero perdido en estos fraudes. Es perfectamente viable recuperar ese dinero en vía civil; y además va a ser mucho más rápido: los procedimientos penales seguramente se prolongarán durante años, especialmente el de Bankia.
Sin embargo, la situación en que se encuentra Pescanova, en concurso de acreedores, hace más aconsejable la vía penal, en que se han acordado elevadas fianzas a cargo de sus responsables.
