La sentencia de 9-5-2013 del Tribunal Supremo que declaró la nulidad de las condiciones generales que BBVA y Caixa Galicia incluían en sus escrituras de concesión de préstamos hipotecarios que ya resumí y comenté ampliamente ha ocasionado una importante litigiosidad por dos razones:
1.- En su decimo noveno Fundamento de Derecho declara que la nulidad que acuerda va a extenderse “a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.” Esta declaración, sin embargo, no se incluye en el Fallo de la sentencia, y los bancos que no fueron directa y nominalmente condenados en esta sentencia se desentienden de la misma afirmando que su caso es diferente y sí actuaron con la debida transparencia. La generalidad de las demandas reclamando la nulidad de la cláusula suelo de otras entidades distintas BBVA y Caixa Galicia están siendo estimadas, pero su actitud está obligando a acudir al Juzgado para conseguirlo (son excepcionales los Bancos, mejor digo, es excepcional el Banco, que tras una negociación firme acepta reconocer la nulidad de la cláusula).
2.- La sentencia limita los efectos de la nulidad, negándole efectos retroactivos a fechas anteriores a la propia sentencia con base en una serie de presupuestos (principalmente, que se está ejercitando una acción colectiva de cesación, no de condena individual; que la cláusula suelo estaba contemplada en algunas normas vigentes, por lo que no era ilegal ni intrínsecamente abusiva; tiene cierta utilidad financiera; el mismo Banco de España aceptaba su uso; los Bancos que la impusieron actuaron de buena fe; y como se está examinando una acción colectiva en que no se practica prueba de cómo se impuso en cada caso, se parte del supuesto de que se cumplieron las obligaciones de información precontractual que imponía la Orden ministerial de 5-5-1994. A partir de estos antecedentes y aduciendo razones de orden público económico, altera el régimen normal de la nulidad contractual de las cláusulas abusivas impuestas a los consumidores (que, conviene recordar, también es cuestión de orden público, según ha declarado repetidamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con base en el Tratado de la Unión Europea) excluye que esa nulidad tenga plenos efectos, eliminando los efectos anteriores a la fecha de la sentencia, de forma que la nulidad de la cláusula suelo no dará lugar al reintegro de las cantidades pagadas en exceso, por su indebida aplicación, antes del 9-5-2013.
Este pronunciamiento está dando lugar a una jurisprudencia contradictoria: mientras algunos juzgados y audiencias provinciales están aplicando literal y automáticamente esta limitación de los efectos normales de la nulidad de la cláusula suelo, otros sí reconocen plenos efectos a la nulidad y condenan al banco demandado a reintegrar a los clientes todas las cantidades cobradas en exceso. En otro comentario anterior ya expuse esta situación con cita de varias sentencias en uno y otro sentido.
Existen toda una serie de razones para no limitar los plenos efectos de la nulidad de la cláusula suelo:
-Algunas sentencias sostienen que la condena a restituir lo indebidamente cobrado no afecta al orden público económico porque en el caso que resuelven se trata de una cantidad reducida; se está enjuiciando un caso individual (o, como mucho, de un grupo limitado de prestatarios), por lo que no puede producirse un efecto relevante en las cuentas de la entidad demandada. Algunas otras sentencias refutan este argumento afirmando que estas sentencias estimatorias tendrán un efecto llamada sobre otros posibles demandantes, lo que en conjunto sí podría llegar a afectar al orden público económico. En este sentido se ha pronunciado, entre otras muchas, la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Oviedo de 7-1-2014.
-Otras sentencias sostienen que el juzgador debe atenerse el sistema de fuentes legales, entre las que la Ley está por encima de la Jurisprudencia; como la Ley ordena claramente que la nulidad tenga efectos radicales, no puede limitarse la previsión legal aunque el Tribunal Supremo haya dicho otra cosa. En este sentido se pronuncia, p.ej., la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 12-3-2014.
-La sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 28-3-2014 confirma la del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 que antes cité; tras un largo estudio sobre la cosa juzgada y la fuerza vinculante de la Jurisprudencia, concluye que por encima de ésta está la Ley; que en este caso no hay cosa juzgada; y que si se excluyese la retroactividad de la nulidad se produciría un enriquecimiento injusto del Banco, al beneficiarse al menos durante algún tiempo de los efectos económicos de una cláusula nula.
-Una razón adicional (que la sentencia de la Audiencia de Oviedo que acabo de citar rechaza, creo que indebidamente) es que cuando el Banco no entregó oferta vinculante a los clientes con suficiente anterioridad a la firma de la escritura, no habría cumplido con sus obligaciones legales de información al cliente, no habría obrado de buena fe y, por ello, no se cumplirían los presupuestos que el Tribunal Supremo tuvo en cuenta para excluir la retroactividad. En mi primer estudio sobre las cláusulas suelo, anterior a la sentencia del Tribunal Supremo, ya cité algunas sentencias que anulaban esta cláusula afirmando que no se había incorporado al contrato por esa infracción de las obligaciones de información precontractual.
-La coyuntura actual permite defender que ya no nos encontamos en la misma situación económica y financiera que tuvo en cuenta el Tribunal Supremo: cuando dictó su sentencia, nos encontrábamos inmersos en una situación de rescate de la Banca española, bajo supervisión de las instituciones financieras de la Unión Europea; en la actualidad esa operación ha terminado; las autoridades y las directivas de los bancos españoles aseguran que las entidades españolas están saneadas; la generalidad de la banca española, con una o dos excepciones, han publicado unos resultados satisfactorios, con elevados beneficios, que multiplican los de ejercicios anteriores, y que incluso les permitirá pagar considerables dividendos a sus accionistas. Así, no sería admisible que se restringiesen los normales efectos de la nulidad de una cláusula impuesta a los consumidores (que, insisto, es cuestión de orden público de acuerdo con el Tratado de la Unión) para permitir distribuir dividendos a los accionistas de la banca española.
