Con fecha de 10 de septiembre de 2014 (aunque no se ha publicado hasta mediados de noviembre) el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo ha emitido una nueva sentencia que establece doctrina sobre las obligaciones que deben cumplir las entidades financieras para comercializar o recomendar productos financieros complejos y las consecuencias que se pueden derivar del incumplimiento de esas obligaciones. Se suma así a las anteriores sentencias también del Pleno de 17 y 18 de abril de 2014, de 20 de enero de 2014 y 9 de septiembre de 2014, que forman un conjunto coherente al que se suman otras sentencias (no del Pleno) como las de 15 de noviembre de 2012 y 7 y 8 de julio de 2014, pero que se ha visto en cierta medida contradicho por algunas sentencias de signo contrario (tampoco del Pleno) como las de 21 de noviembre de 2012, 29 de octubre de 2013, 17 de febrero de 2014 y 8 de septiembre de 2014.
Voy a comentar algunos aspectos relevantes de esta última sentencia.
Esta sentencia tiene su origen en una demanda en que se acumularon las reclamaciones de varias personas contra el Banco Espirito Santo (hoy Banco Novo, tras la operación de rescate) que les recomendó que invirtieran sus ahorros en unos productos unit linked emitidos unos por Lehman Brothers y otros por el Banco islandés Kaupfthing, por lo que tras el hundimiento de uno y otro los demandantes perdieron sus ahorros.
Sobre la acumulación de reclamaciones.
Esto nos permite señalar en primer lugar que el Tribunal Supremo no ha encontrado ningún problema o infracción procesal en el hecho de que se acumulasen en la misma demanda las reclamaciones de diferentes personas; e incluso que esas reclamaciones se refieran a productos distintos (en cuanto que es distinto el emisor, aunque coinciden su estructura y el motivo de la reclamación). Es más, al desestimar la impugnación que realiza BES de la sentencia de la Audiencia Provincial, establece cómo cuando se acumulan las reclamaciones de varias personas en una única demanda, será competente el Juzgado al que corresponda conocer del mayor número de acciones, lo que constituye una admisión implícita de la viabilidad de estas acumulaciones. En este blog he manifestado repetidamente mi opinión de que no debería haber ningún problema procesal en acumular reclamaciones de distintas personas en una sola demanda siempre que exista una clara coincidencia en la causa que motiva la demanda, pero que en la práctica son mayoría los jueces que rechazan estas acumulaciones (por lo cual había decidido dejar de presentar demandas acumuladas). Ahora el Tribunal Supremo viene a dar la razón a quienes sostenemos la posibilidad de acumular reclamaciones; y ya existe otro ejemplo reciente: también el Pleno del Tribunal Supremo admitió una acumulación semejante en la sentencia de 8 de septiembre de 2014 relativa a la cláusula suelo que una de las Cajas de Ahorros integradas en Bankia impuso a varios clientes.
Sobre la excusabilidad del error y la actuación de la entidad financiera.
Entre las afirmaciones destacadas de la sentencia se encuentra la que se refiere a uno de los requisitos que la jurisprudencia ha establecido para apreciar que existió un error al contratar que permite anular el contrato. La jurisprudencia viene exigiendo que el error recaiga sobre un elemento esencial del contrato, no basta que sea sobre un elemento accesorio o circunstancial. En segundo lugar, exige que el error sea excusable, es decir, que la parte que incurrió en el error y solicita por ello la anulación del contrato no hubiera incurrido en negligencia al contratar; dicho de otra manera, que quien alega que contrató por error habría podido evitar ese error si hubiese actuado con la diligencia y atención que le era exigible en función de sus circunstancias. La sentencia se pronuncia sobre este segundo requisito y lo matiza en el sentido de que la valoración de la diligencia exigible ha de referirse a las dos partes; de tal forma que en el marco de la contratación financiera, cuando el cliente que insta la anulación es un no profesional, se puede presumir que no tenía por qué conocer la estructura y riesgos del producto financiero complejo, y que el incumplimiento por la entidad financiera de su obligación de información detallada y con la pertinente antelación permite presumir que ha habido error excusable. Y puntualiza la sentencia que esta matización no es algo novedoso, sino que ya la hizo en una sentencia de 18 de febrero de 1994. Así, dice:
“La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. Así se declaró en la sentencia de esta sala núm. 113/1994, de 18 de febrero.”
Y dos párrafos más adelante dice:
“En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos
asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014.”
Podemos relacionar esta matización con los pronunciamientos de la anterior sentencia de 18 de abril de 2013, en que dijo que la entidad financiera debía informar activa y positivamente al cliente sobre el funcionamiento del producto y cuáles eran sus riesgos, asegurándose de que los ha comprendido, sin que baste una actitud pasiva, de entregar documentos al cliente para que éste los estudie, analice la estructura del instrumento y qué riesgos le puede ocasionar, quedando la entidad a disposición del cliente para resolver sus dudas o facilitarle más documentación. Y con el matiz de que el hecho de que el cliente fuese empresario y actuase acompañado por su asesor fiscal/contable no implicaba que dejase de ser cliente minorista ni que debiese conocer el instrumento financiero en cuestión, que nunca antes había contratado.
Sobre esta cuestión existe otra importante matización al final de la sentencia, cuando se desestima la impugnación por BES a la sentencia de la Audiencia Provincial: algunos de los demandantes ya habían tenido productos estructurados anteriormente, por lo que BES sostenía que ya conocían sus riesgos; el Tribunal Supremo rechaza este argumento porque para que fuese admisible tendría que demostrarse que cuando se contrataron los primeros estructurados sí se informó de los riesgos que ahora se omitieron. Podemos añadir que si ahora se omitieron, con mayor razón cabrá presumir que también se habían omitido anteriormente, cuando estos productos eran aún más novedosos y menos conocidos.
El error ha de recaer sobre elemento esencial del contrato.
A continuación la sentencia establece doctrina sobre el otro requisito del error que da lugar a la anulación del contrato, que recaiga sobre elemento esencial. Afirma que el legislador ha establecido un estándar muy elevado en cuanto a la obligación de la entidad financiera de informar al cliente, de forma que debe poner en claro al cliente “qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo”, y que ello se integra en la causa del contrato.
Sobre la remuneración del producto: no es esto.
Precisa luego que “No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio.” Es una alegación recurrente de las entidades financieras que colocaron productos basura a sus clientes que éstos conocían y querían el riesgo porque el producto en cuestión prometía una rentabilidad más elevada que los depósitos tradicionales; con la anterior afirmación el Tribunal Supremo descalifica esa línea de defensa.
Información sobre el riesgo en concreto, no basta información genérica sobre riesgos.
Cuando a continuación la sentencia analiza la información facilitada a los demandantes, encuentra que se les presentó la inversión como un seguro de vida (no lo dice expresamente, para cabe inferir que con esta alusión el Tribunal Supremo está pensando que presentando el producto como un seguro de vida se hacia confiar a los clientes en que la inversión era segura); que sólo se advierte de riesgos en documentos accesorios que se entregaron sin la necesaria antelación; y que el riesgo se asociaba a extremos distintos del que finalmente se materializó (la insolvencia de una tercera entidad, distinta del BES o su aseguradora, sin cobertura por ningún fondo de garantía), sobre el que había ninguna advertencia. Considera el Tribunal que no basta con el que el cliente no profesional conozca que el producto tenga algunos riesgos: es preciso que conozca todos los riesgos en concreto como elemento esencial de la información a facilitar por la entidad financiera.
Por este mismo razonamiento, hemos de considerar que no serán adecuadas las cláusulas de conocimiento o advertencias de riesgos genéricos, sin precisar de qué riesgos se trata; o que se limitan a enumerar una serie de riesgos en abstracto del tipo de producto al que se refiere el folleto, sin explicar cómo se proyectan sobre el producto en cuestión; mucho menos las que tratan de convencer al cliente de que el riesgo no existe en el caso concreto por la supuestamente elevada solvencia del emisor (caso del resumen del folleto de las obligaciones subordinadas emitidas por Cajastur).
Las obligaciones a la entidad financiera ya venían impuestas en la normativa pre-MiFID.
A continuación precisa que las exigencias de información precisa y completa existían ya antes de que se aprobase la normativa MiFID: ya las impuso la Directiva 1993/22/CEE, de 22 de mayo (esa gran desconocida para la mayoría de operadores juridicos y sobre todo para la banca y sus defensores), que se transpuso al ordenamiento interno por el R. Decreto 629/1993, que aprobó un exigente Código general de conducta, y por la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995. Esas normas ya exigían que la entidad financiera se informase sobre las circunstancias de sus clientes para evitar recomendarles productos que no fuesen adecuados a su situación económica, su experiencia y conocimientos y sus objetivos financieros; no se precisaba la forma en que debía informarse con el detalle que contiene la normativa MiFID (que prevé una evaluación de la idoneidad o de la conveniencia, según que haya asesoramiento por la entidad o sólo comercialización), pero la obligación ya existía (y no conozco ningún caso en que se haya cumplido) y cabe tener en cuenta que la directiva MiFID ya estaba aprobada y vigente (aunque no hubiera sido transpuesta al ordenamiento interno) cuando se comercializaron la generalidad de los productos financieros basura que han dado lugar a las grandes pérdidas económicas que motivan la litigiosidad actual; y que por ello el propio Tribunal Supremo declaró que había que tener en cuenta esa directiva como criterio de interpretación de las obligaciones impuestas por la norma española (véase la sentencia de 18 de abril de 2013). En las memorias anuales del Servicio de Reclamaciones de la CNMV se encuentran alusiones a esta obligación de informarse sobre la situación de los clientes con anterioridad a la transposición de la normativa MiFID.
La información sobre los riesgos ha de ser anterior a la contratación.
Abunda luego la sentencia en que la información debe facilitarse con suficiente antelación:
“El art. 11 Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».”
Es una constante en la defensa de las entidades financieras la alegación de que el cliente debió comprender los riesgos porque se mencionaban en el folleto, resumen del folleto o documento contractual entregado en el momento de perfeccionar el contrato con la firma por el cliente. Está claro que el momento de la firma no es el apropiado para informar de los riesgos del instrumento; en ese momento el cliente ya está convencido para contratar el producto en cuestión; la información sobre los riesgos debe producirse desde el primer contacto, en forma al menos tan clara, comprensible y conspicua como la información sobre las posibles ventajas del producto. Por otro lado, la entrega del folleto, resumen del folleto o documento equivalente en el momento de la firma (firme Vd. aquí, aquí y aquí) no es la forma adecuada para que el cliente pueda enterarse de que suscribe un producto con determinados riesgos: está claro que el momento de la firma (con el director o empleado de la oficina bancaria cerniéndose sobre el cliente y esperando a que acabe de firmar para dar carpetazo al asunto y dedicarse a otro expediente) no reúne las condiciones adecuadas para un análisis adecuado, sosegado y profundo de esa documentación, mucho menos cuando lo habitual es que se trate de documentos de gran complejidad, incomprensibles para la inmensa mayoría de los clientes minoristas, que de hecho gozan de la presunción legal de que no están en condiciones de comprender una documentación técnica sobre un instrumento financiero complejo.
Sobre la calificación crediticia de los emisores y la realidad de su situación.
Precisa luego que la elevada calificación crediticia de las emisoras de estos productos, superior a la del BES y de las entidades titulares de los activos subyacentes a los que se referenciaba la evolución del producto, no permiten liberar al comercializador -BES- de la obligación de informar de la existencia de un riesgo del emisor: es el cliente quien debe evaluar si quiere admitir ese riesgo, sin que pueda decidir por él su asesor-colocador del producto. Esta doctrina evoca la que da lugar a la estimación de demandas por negligencia médica consistente no en una mala praxis en la ejecución de un tratamiento médico o intervención quirúrgica, sino en la ausencia de consentimiento informado; de manera que cuando el paciente sufre algún efecto o consecuencia negativa de la actuación médica que fuese previsible, se condena al responsable de la actuación no por mala praxis en la actuación en sí misma, sino por sustituir la aceptación del riesgo que corresponde al paciente por su propia decisión.
A propósito de esta elevada calificación crediticia de Lehman Brothers y de los bancos islandeses, existen datos que permiten concluir que no era acorde con la realidad de esas sociedades; y que las entidades financieras, incluyendo los bancos españoles que comercializaron productos de estos bancos, conocían su mala situación. Así, además de la calificación crediticia existen otros medios para conocer la solidez de una entidad financiera; p.ej., el precio de sus CDS (credit default swaps, un derivado financiero que viene a ser una especie de seguro sobre su solvencia) o las comisiones que pagan por colocar los productos que emiten. En el caso de Lehman Brothers, el precio de sus CDS se había disparado tiempo antes de su quiebra; la cotización de sus acciones caía; pagaba unas comisiones elevadísimas por colocar sus productos (por eso algunos bancos españoles los comercializaron con tanto interés); y la previa caída de otros grandes bancos de inversión por la crisis de las hipotecas sub prime permitía presumir que Lehman Brothers tenía que estar también muy afectado por esa crisis, en cuanto que había intervenido muy activamente en la elaboración y comercialización de productos derivados de esas hipotecas. En cuanto a los bancos islandeses, era conocido que la economía y sobre todo las finanzas islandesas estaban implicadas en una gran burbuja insostenible; y existían informes sobre los desequilibrios de la economía islandesa; la bonanza de sus bancos era puramente especulativa, sin ninguna base real. Los bancos españoles conocían forzosamente esta situación, pero cobraban elevadas comisiones por colocar productos emitidos por estas entidades, por lo que prefirieron mirar a otro lado y dejar que sus clientes asumieran los riesgos de tan arriesgada operativa. Todos estos datos, con mucho mayor detalle y acompañados de la pertinente documentación que demuestra lo dicho, está expuesto en informes periciales extraordinariamente reveladores emitidos por Prosper Lamothe con su equipo de Lamothe&Somalo Forensic.
Estos antecedentes permiten descartar que la quiebra de estas entidades pueda considerarse caso fortuito, algo que ya rechazó el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de abril de 2013 en que también condenó al BES (Banco especialmente implicado en la colocación de productos extremadamente complejos) de un estructurado emitido por Madoff.
Sobre el voto particular.
Existe luego un voto particular que sostiene que debía desestimarse el recurso de los demandantes, voto que sostienen tres magistrados, los Sres. Sastre Papiol (antiguo director de los servicios jurídicos de La Caixa), Ferrándiz Gabriel y Salas Carceller.
Basan su opinión discrepante en dos razonamientos. El primero es que en varios documentos se mencionaba quiénes eran los emisores y que los tomadores de los seguros asumían su riesgo, por lo que si no conocieron ese riesgo sería por su propia negligencia, sobre todo en los casos en que hubo novación de esos estructurados. Creo que esta apreciación no se sostiene a la vista de lo que el Pleno del Tribunal Supremo sostuvo en sus anteriores sentencias y lo que exige la normativa MiFID en relación con la práctica habitual en la colocación de estos productos: las entidades que los comercializan hacen un gran esfuerzo por colocarlos haciendo hincapié en sus supuestas bondades; no suelen hacer hincapié, ni mucho menos, en sus riesgos. Lo que exige la Ley es que la información sobre los riesgos se haga al menos con la misma claridad e intensidad que la relativa a los potenciales beneficios del producto; no es aceptable que sea el cliente quien tenga que averiguar que existe determinado riesgo analizando un documento que suele ser muy técnico, de lectura extremadamente árida y dificultosa, incomprensible para la generalidad de clientes minoristas, y en la alusión habitualmente genérica a algún riesgo contradice lo expuesto verbal y personalmente por el empleado del banco que está actuando como su asesor. Creo que el argumento de este voto particular es contrario a la normativa MiFID y si llegase a prosperar podría dar lugar a una condena al Estado Español por incumplimiento de esa normativa comunitaria.
El segundo argumento consiste en que la quiebra de Lehman Brothers, una de los diez mayores entidades financieras del mundo, constituye un caso fortuito que liberaría al BES de su responsabilidad. Ya he expuesto más arriba que existían datos que permitían conocer la pésima situación de Lehman Brothers desde la explosión de la crisis de las hipotecas sub prime, por lo que su quiebra era algo que ya esperaba el mercado financiero meses antes de que se produjese, de forma que queda descartado el caso fortuito y la exculpación del BES, máxime cuando éste seguramente habrá cobrado una comisión muy superior a lo habitual en el mercado por colocar estos productos a sus clientes, circunstancia que debía permitirle suponer que esa retribución se debía a la delicada situación en que se encontraba el emisor.
