Tras la intervención del Banco Popular Español y su venta al Banco Santander por un euro, con la consiguiente pérdida de todo su capital para los accionistas y titulares de bonos convertibles, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas del Popular, según expliqué en la anterior entrada del blog, hemos de preguntarnos si tienen alguna posibilidad de recuperar lo perdido.
¿Hay alguna posibilidad de recuperar lo perdido?
Para valorar tal posibilidad podemos tener en cuenta el antecedente de la salida a Bolsa de Bankia y el éxito obtenido en las reclamaciones contra esa entidad: el caso del Banco Popular guarda similitudes pero no es exactamente el mismo.
En ambos casos se intervino el Banco porque no era viable; pero la situación de partida es diferente: Bankia salió a Bolsa casi dos años antes de que fuese intervenido; en la OPS de salida a Bolsa, en julio de 2011, afirmaba que era una entidad líder en el mercado financiero español con unas cuentas saneadas, bien capitalizada y con elevados beneficios; pero sólo unos meses después no pudo presentar sus cuentas anuales correspondientes al mismo año de la OPS porque el auditor no las firmaba, luego las presentó sin respaldo del auditor y a continuación, tras forzar el cese de la directiva presidida por Rodrigo Rato, la nueva directiva presentó unas nuevas cuentas en que se reconoce que tenía grandes pérdidas y necesitaba la aportación de una enorme cantidad para cubrir el nivel de capitalización y solvencia exigido. En este caso, parecía claro que quienes compraron acciones en la OPS lo hicieron engañados por la publicidad que se hizo de cara a la OPS, la presión comercial de los empleados del Banco, a su vez fuertemente presionados por sus superiores, y por la favorable presentación del folleto. Esta primera impresión se vio confirmada cuando los peritos judiciales designados en el procedimiento penal que se sigue contra la directiva de Bankia presentaron unos informes que explicaban que el folleto no reflejaba fielmente la situación financiera de la entidad ya que había importantes pérdidas y revisiones de valoración de inmuebles, créditos y activos que no se habían llevado a la contabilidad. También compraron en Bolsa engañados quienes lo hicieron después de la OPS y hasta el momento en que Bankia reconoció su penosa situación financiera el 25-5-2012, y por eso he obtenido numerosas sentencias que anulan las compras en ese período (todos los casos que yo he defendido han finalizado con sentencia estimatoria, pero también hay sentencias desestimatorias por compras posteriores a la OPS).
La situación del Banco Popular es mucho más compleja porque cotiza en Bolsa desde hace décadas; durante mucho tiempo fue un banco bien capitalizado y con beneficios, que pagaba buenos dividendos y tenía fama de una gestión prudente. La crisis económica, inmobiliaria, crediticia y financiera afectó con mucha fuerza al Banco, como ocurrió con la generalidad de la banca española y extranjera.
Durante los primeros años de la crisis toda la banca española pretendió que su situación no era grave y que le bastaba con incrementar sus recursos mediante la emisión de híbridos de capital (participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, bonos convertibles en acciones) y en algunos casos ampliaciones de capital para financiar su operativa habitual; el propio Presidente del Gobierno español afirmaba que la banca española era la mejor del mundo, que no se habría visto afectada por la crisis como la extranjera. Lo cierto es que mientras en otros países se recapitalizaba la banca con aportaciones públicas (con las salvedades que aún padecen algunos bancos y cajas italianos y alemanes), aquí se siguió conjugando el verbo procastinar: se evitó adoptar decisiones difíciles e impopulares, retrasando la solución con lo que el problema financiero creció hasta que fue necesario adoptar medidas más radicales, lo que provocó la intervención de las finanzas españolas por la Troika, precisamente coincidiendo con el rescate de Bankia.
Emisiones de híbridos de capital por Banco Popular: Podrán reclamar al Banco Popular
En este marco, el Popular realizó una serie de emisiones de híbridos de capital, algunas cerradas con resultados calamitosos: los bonos convertibles emitidos en 2009 se convirtieron en acciones en noviembre de 2015 (tras una reestructuración, con canje por una nueva emisión en 2012) con unas pérdidas del 90%; también realizó cuatro ampliaciones de capital en los últimos cinco años por un total de 5.400 millones.
Quienes acudieron a esas emisiones podrían reclamar al Banco Popular (que sigue teniendo personalidad jurídica propia, aunque sea propiedad en exclusiva del Santander, que además se ocupará de que esté debidamente capitalizado) o a los demás responsables de cada folleto que les indemnicen las pérdidas sufridas ejercitando la acción de responsabilidad del art. 28 de la antigua Ley del Mercado de Valores, actualmente art. 38 del Texto Refundido aprobado por R. Decreto legislativo 4/2015, de 23 de octubre, siempre que no hayan transcurrido más de tres años desde el conocimiento de la falsedad o de las emisiones en el contenido del folleto: parece a primera vista que el conocimiento se obtiene precisamente ahora, con la intervención del Banco; sin embargo, este conocimiento suficiente presenta serias dificultades para la reclamación: hay que probar la falsedad del folleto. En el caso de las acciones de Bankia, ya hubo sentencias estimatorias antes de que se publicasen los informes de los peritos judiciales por la proximidad entre la OPS y la rectificación de las cuentas del mismo ejercicio 2011 hacían presumir que forzosamente la información del folleto de la OPS debía ser falsa, pero hasta ese momento también hubo alguna sentencia desestimatoria; en nuestro caso, podría obtenerse la misma presunción respecto a la última ampliación de capital, si bien entonces ya se advertía que la situación del Banco no era tan boyante como había sostenido en su momento Bankia, por lo que el caso no es tan evidente. Obviamente, para emisiones anteriores la dificultad de la prueba es mayor. Por consiguiente, va a ser necesario disponer de informes periciales que respalden la afirmación de que los folletos no reflejaban la situación real de la entidad. Pueden ser informes de peritos judiciales como los que se obtuvieron en el caso de Bankia, en cuanto que es más que probable que se inicien actuaciones penales contra los directivos del Banco que aprobaron esas emisiones, aunque es previsible que esos informes no estarán listos hasta dentro de mucho tiempo; o de peritos contratados por los demandantes, que deberán utilizar la información disponible y que se vaya obteniendo en el procedimiento penal.
Una alternativa a la acción de responsabilidad por falsedad en el folleto es la de la acción de nulidad, que es la que se ejercitó y prosperó con carácter absolutamente generalizado respecto a Bankia, incluso con sentencias del Tribunal Supremo.
¿Quién podría reclamar?
Si quienes acudieron a las emisiones tienen posibilidad de reclamar probando que la información de los respectivos folletos era falsa, parece lógico que quienes compraron acciones en momentos posteriores a la presentación de información falsa sobre la salud financiera del Banco puedan hacer lo mismo. Probablemente no por la vía de la responsabilidad por el folleto, pero sí por la vía de la nulidad de la compra, dado que al adquirir acciones se entra en una relación contractual de sociedad con el emisor de las acciones, argumento aceptado en las sentencias que estimaron mis demandas en defensa de quienes compraron acciones de Bankia en la Bolsa.
Pueden ejercer las anteriores acciones acciones tanto los clientes minoristas (la generalidad de la clientela de las oficinas comerciales y de banca personal y privada) como los profesionales. De hecho, respecto a las acciones de Bankia he conseguido sentencias estimatorias de demandas en interés de una sociedad de un tamaño considerable y de una Sicav.
Más fácil lo tienen los minoristas a los que el Banco Popular colocó híbridos de capital, principalmente bonos convertibles
Más fácil lo tienen los minoristas a los que el Banco Popular colocó híbridos de capital, principalmente bonos convertibles: simplemente tienen que probar que se les colocó tan complejo producto, que además tiene un riesgo muy elevado (sobre todo en el contexto de la crisis y la situación del Banco) sin informarles de ese riesgo; al contrario, haciéndoles creer que se trataba de un producto de renta fija, seguro y muy rentable. De hecho, ya hay numerosas sentencias estimatorias de demandas de este tipo e incluso una sentencia de 17-6-2016 del Tribunal Supremo, la única hasta este momento sobre bonos convertibles, en que el demandante era un grupo empresarial de una dimensión importante; y he publicado un estudio en la Revista de Derecho Mercantil sobre la aplicación a estos productos de la doctrina del Tribunal Supremo sobre los productos financieros en general (se puede descargar aquí). Así que, en contra de lo que han dicho algunos abogados, éstos tienen relativamente fácil recuperar su dinero.
Intervención por falta de liquidez: consideraciones
Otra peculiaridad del caso es que, según el Banco Central Europeo, la intervención vino motivada no por la falta de solvencia del Banco Popular sino por su falta de liquidez; en los noticiarios de hoy se ha recogido la declaración de un representante del organismo europeo recalcando esto. Esta afirmación nos lleva a consideraciones contradictorias:
-Parece que se trata de evitar al Banco Santander una avalancha de condenas en favor de los accionistas perjudicados: si el problema es únicamente la falta de liquidez ésta podría deberse a las masivas retiradas de depósitos de los últimos días, que el Banco ya no podría atender dada la limitada disponibilidad de efectivo de todo Banco por su forma de operar (que se explica en este artículo); ello facilitaría al Banco Santander un argumento de defensa: la crisis no se debió a una situación estructural de descapitalización que se hubiese ocultado en el folleto de las ampliaciones de capital, sino algo sobrevenido por el pánico de los depositantes.
Sin embargo, la resolución del FROB ofrece argumentos en contra.
-Efectivamente, el FROB tiene en cuenta que las consecuencias de la intervención del Banco con su venta final al Santander no puede resultar más gravosa para los accionistas y tenedores de otros títulos híbridos de capital que el resultado de un eventual concurso de acreedores, de manera que accionistas, bonistas, etc. tendrían derecho a ser indemnizados por las cantidades que les corresponderían en el caso de que se liquidasen las deudas en un proceso concursal; y dice que ello fue ya valorado por un experto independiente que habría concluido que la medida adoptada no resulta más perjudicial que el concurso. Cabe presumir, en tal caso, que el Banco sí se encontraba en una situación patrimonial de insolvencia y no en una simple crisis de liquidez: si hay problemas de liquidez, éstos podrían solucionarse con la venta ordenada de activos sin necesidad de imponer la pérdida total de capital a los accionistas y demás inversores. Por ello, si es cierto, como defiende el BCE, que el Banco Popular era solvente y únicamente tenía dificultades de liquidez, los perjudicados por la intervención podrían impugnar el acuerdo y reclamar que se les abone la cantidad que les hubiese correspondido en un eventual concurso de acreedores.
Una vez más, uno acaba con la impresión de que entre unas instituciones y otras se está tomando el pelo al público.
