Algunas posibilidades de defensa de los inversores perjudicados por Lehman Brothers

El hundimiento de Lehman Brothers trajo consigo la pérdida de toda una serie de productos estructurados elaborados por esa compañía y comercializados en España por distintos bancos. Hay pérdidas millonarias y, como es lógico, los inversores afectados están preocupados y comienzan a agruparse, formando plataformas, afiliándose a asociaciones o pseudo-asociaciones de consumidores y proponiendo actuaciones a través de internet. Así, hay al menos un blog de afectados por Lehman, en general; y otro sitio de afectados por la misma entidad. Por supuesto, muchos colegas blogueros de Rankia han dedicado post a este asunto.

La cuestión central que interesa a los afectados es qué pueden hacer para intentar recuperar su inversión, a quién tienen que reclamar, cosa que voy a intentar tratar aquí. Hay varias líneas de actuación posible, que resumo a continuación, con unas ideas para orientar sobre las posibles causas de responsabilidad de las entidades españolas que tenían productos perjudicados.

Ir a la quiebra de Lehman Brothers.

El primer y más obvio remedio es acudir a la quiebra como acreedor y esperar a que se resuelva, esperando a cobrar al menos una parte de la inversión en función de la cuantía total de las deudas y del patrimonio que tuviera la entidad. Es de suponer que los administradores de la quiebra ejercitarán las acciones pertinentes para tratar de exigir responsabilidades y así incrementar el activo. Promete ser un procedimiento muy largo. Habría que acudir a despachos de abogados americanos puesto que allí se va a tramitar.

Reclamar a posibles responsables de la quiebra.

Si tras el procedimiento de la quiebra no se pudiera recuperar toda la inversión, problamente se iniciarán actuaciones legales colectivas contra otros posibles responsables de que Lehman haya ido a la quiebra: sus administradores y gestores, que con actuaciones excesivamente arriesgadas condujeron a la firma al debacle; a las sociedades de rating, que calificaron a LB como más solvente de lo que era por despreciar el riesgo de sus productos y no evaluar correctamente su calidad, lo que condujo a que el público creyera que era un banco más solvente y fiable de lo que verdaderamente era; al regulador de los mercados que no reguló nada y miró para otro lado cuando se cometían toda clase de abusos; incluso quizás al auditor, si no revisó debidamente las cuentas que se publicaban. Hay que acudir también a abogados americanos y será un procedimiento que se alargará todavía más en el tiempo, muy probablemente.

Reclamar a los bancos españoles que vendieron los productos de Lehman Brothers.

Una opción que quizás pueda resultar más sencilla y cómoda a los inversionistas españoles, y más rápida, es reclamar a los bancos que les vendieron los estructurados de LB. Se tramita ante tribunales españoles y seguramente en unos plazos más breves que la quiebra. Ahora bien, ¿son responsables los bancos españoles por esos productos elaborados por LB?

Los Botín ya han dicho que no van a hacerse cargo de las cantidades perdidas por sus clientes. Bien, una cosa es que no lo vayan a hacer por las buenas y otra distinta que los tribunales puedan condenarles a hacerlo. ¿Pueden?

Pues depende de cómo se hayan presentado y comercializado los productos en cuestión. Si simplemente se han vendido bonos de Lehman Brothers, como quien vende bonos del Estado, del Santander o acciones de cualquier entidad, de forma que el banco español simplemente intervino como intermediario de la operación y depositario de los bonos comprados, no parece que pueda haber responsabilidad, salvo casos muy concretos de mala información o incluso engaño, si en algún caso lo hubo.

Otra cosa son productos más complejos, como los estructurados, algunos de ellos incluso garantizados. En este caso hay que examinar el contrato, los documentos publicitarios, folletos y demás información contractual o precontractual facilitada. También las características del inversor. Vamos por partes.

Los estructurados suelen ser productos financieros complejos que comercializa una entidad concreta. Es esa entidad la que hace su propia presentación del producto, la que elabora toda la información precontractual para ofrecerlo a sus clientes, la que figura como parte contratante con el cliente. Suele ser esa entidad la que encarga a LB (o alguno otro de los antiguos grandes bancos de inversión) que diseñe el estructurado con determinadas características para después distribuirlo entre sus clientes o para colocarlo a determinados clientes que le han solicitado un producto de las características en cuestión. El inversor no contrata con LB, sino con Banif, Bankinter o cualquier otro banco español; a veces ni siquiera sabe que LB tiene algo que ver porque no aparece en el contrato por ninguna parte.

Si en la información precontractual o contractual sólo se habla del producto dando la impresión de que es propio del banco que lo comercializa y no se expresa muy claramente que éste es simple intermediario y depositario, el único responsable de la inversión ante el cliente va a ser ese banco. Para que Banif, Bankinter, Urquijo, etc. puedan válidamente excusar su responsabilidad deberá constar muy claramente en el contrato que se está adquiriendo un producto de LB y que esa entidad es la garante de la inversión.

Si se trata de un producto que dice garantizar la inversión, debe indicarse claramente quién la garantiza (y con esto matizo lo que dice Fernan2): si se expresa muy claramente que se trata de un producto propio de LB y que ésta es la entidad que lo garantiza, tras su quiebra la garantía se esfuma. Otra cosa es que no se exprese así de claro y se cree la apariencia de que quien garantiza es Bankinter, Banif o cualquier otro banco comercial español; en tal caso, es efectivamente quien lo vende como garantizado quien tiene que asumir la pérdida. Como bien dice Fernan2, la publicidad se integra en el contrato, por lo que cualquier información precontractual facilitada por el comercializador es relevante y le vincula. Recomiendo leer este artículo de Consumer, muy bien explicado.

Otra cuestión a tener en cuenta es la personalidad del inversor. La MiFID introduce una serie de formalidades y cautelas para evitar que se puedan vender productos de mucho riesgo a personas con perfil de inversor conservador. Pues bien, si se le vende un estructurado complejo a una persona muy conservadora o con una formación que no le permite entender qué es lo que está contratando, el vendedor incurrirá en responsabilidad, por mucho que el producto sea de otra entidad y que lo garantice ésta última. Me permito recordar el caso que expliqué hace algún tiempo, de la viuda a la que colocaron un estructurado de Telefónica en pleno debacle de las punto com; otro que me han planteado recientemente, de otra viuda analfabeta funcional, jubilada de limpiadora, que va a un banco (uno que protesta mucho últimamente sobre las malas prácticas de la banca extranjera) a invertir los ahorros de toda su vida, lógicamente con seguridad y a un plazo corto, que ya va siendo mayor; y el banco le coloca un estructurado referenciado al dólar, justo cuando el dólar anda en picado, a seis años y medio y con unas elevadas comisiones. Quiero decir con ésto que es relativamente frecuente que se coloque a los clientes un producto que a éste no le conviene en absoluto; y al menos desde la entrada en vigor de la MiFID esto lleva a responsabilidad del banco, y aún hay argumentos para defender que antes de esa entrada en vigor también la había.

Habrá que revisar también si efectivamente se entregó toda la documentación a que obliga la normativa bancaria. Comentaba también en el post que antes enlazaba el caso del banco que se tuvo que tragar las pérdidas de un fondo de inversión que había vendido sin entregar folleto.

¿Qué ocurre con los fondos de inversión que tenían inversiones en Lehman?

En primer lugar, los emisores de los fondos tendrán que acudir a la quiebra, en la forma que expliqué anteriormente. Pero cabe también la posibilidad de que en algunos casos el propio banco que comercializaba el fondo pueda ser responsable.

Puede serlo si no cumplió con los requisitos de la MiFID o con la entrega de toda la documentación contractual y precontractual a que antes me referí. O cuando esa documentación no fuera suficientemente explícita de los riesgos propios del producto. Así, en cuanto a los fondos monetarios que pudieran tener bonos de Lehman, hay que tener en cuenta que suelen comercializarse como un producto muy seguro, tanto como un depósito a plazo; pero el caso es que sí existe el riesgo de que los bonos pierdan su valor (como ocurrió en su día con los de Enron), supuesto que debería estar contemplado en la información que se ofrece a los potenciales inversores. En general, debe exponerse el nivel de riesgo del fondo, venderlo sólo a personas con un perfil inversor adecuado a ese nivel; que la inversión en bonos, acciones, etc. de LB estuviese de acuerdo con la política inversora expuesta en el folleto del fondo. En otro caso, el distribuidor tendrá responsabilidad frente al cliente.