Llevo ya unas semanas sin publicar nada en el blog, aparte de la felicitación navideña, porque he estado más que entretenido contestando a la demanda de Ausbanc contra Rankia (y luego me he marchado a Grecia una semana, que hay que ver cómo está, todo hecho una ruina...)
Así que voy a dedicar este comentario no tanto a hablar sobre el contenido de la demanda y la contestación, ni a atacar a Ausbanc o defender a Rankia, sino a aclarar algunas cuestiones generales sobre la libertad de expresión y de información en internet, sobre el derecho al honor de personas físicas y jurídicas y sobre los nuevos modelos que supone la red social frente a la postura tradicional del Derecho en estos temas. Y es que a raíz de la publicación de la noticia en el blog y la sección de noticias de Rankia, ha habido un gran número de comentarios y reacciones de apoyo a Rankia (tanto en esos sitios como en muchos otros blogs, que espero me perdonen por no citar a todos) y creo que todos se merecen que aclare algunas cuestiones "técnicas".
Supongo que no necesita demasiada explicación, por sobradamente sabido por todos, que las libertades de expresión y de información y el derecho al honor son derechos y libertades fundamentales, amparados por la Constitución española, además de diversos tratados internacionales. Es obvio que aquellas libertades y este derecho pueden entrar en conflicto, y así ocurre en muchas ocasiones, cuando las expresiones manifestadas o las noticias publicadas perjudican la imagen pública de las personas a las que afectan. Existe una amplísima jurisprudencia sobre ese conflicto, producto de las innumerables demandas planteadas por personas más o menos conocidas contra quienes les han ofendido en algún modo. Muy esquemáticamente, se puede resumir la doctrina jurisprudencial en los siguientes puntos:
-El derecho al honor tiene dos vertientes: la imagen pública de una persona, es decir la opinión que de ella tengan otras personas; y la imagen que uno tenga de sí mismo, la vertiente interior del derecho al honor. Ambas están protegidas constitucionalmente.
-La protección alcanza tanto a las personas físicas como a las jurídicas, con las matizaciones naturales propias del carácter de las últimas: por ejemplo, no pueden defender la imagen que de sí misma tengan, sino sólo su proyección al exterior.
-En caso de conflicto de la libertad de expresión y/o información con el derecho al honor, prevalece aquélla siempre que:
-las expresiones no sean insultantes;
-la noticia publicada sea veraz (no se exige un grado de veracidad absoluta, pero sí una suficiente aproximación, que el núcleo sea cierto; y que haya habido una investigación adecuada de la verdad);
-que la noticia tenga interés público. Así, no es admisible la publicación de una noticia veraz sobre una persona que no tiene ninguna proyección pública. No lo tiene la publicación de una fotografía de un primer plano de una persona con expresión de sufrimiento tras ser víctima de un accidente, cuando se da la noticia del accidente mismo: la publicación de esa fotografía es más morbosa que relevante para la opinión pública.
-para determinar el grado de interés público hay que analizar una serie de factores: la posición social del personaje afectado, sus actuaciones anteriores, el ámbito más o menos privado de la noticia... Así, una noticia sobre un político, p.ej., tendrá interés público, salvo que se refiere al ámbito de lo estrictamente privado, siempre que haya llevado su vida privada con discreción. Pero también tendrá interés público una noticia referente al ámbito de lo estrictamente privado de un personaje que voluntariamente se haya colocado ante las miradas de todos (pseudo-famosillos de la "farándula"). Incluso se han admitido manifestaciones próximas a la injuria en polémicas entre periodistas que voluntariamente entraron en la dinámica pública de agredirse verbalmente desde sus respectivos medios.
-Por aplicación de la Ley de Prensa, de 1966, que ha sido declarada acorde con los principios constitucionales, cuando un medio de prensa, escrita o no, publica una noticia que atenta en forma antijurídica contra el honor de alguien, se puede hacer responsable al director y editor de la públicación, además de al autor de la noticia.
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Sobre esta doctrina jurisprudencial consolidada y que podríamos llamar tradicional, en cuanto que se ha elaborado a partir de noticias o expresiones realizadas en medios de comunicación tradicionales (prensa escrita, radio, televisión), aparece el nuevo fenómeno de internet y, sobre todo, de las redes sociales de la web 2.0. En éstas ya no hay un periodista a sueldo de la empresa editorial, cuyo equipo de dirección establece una línea política a seguir y que decide qué se publica y qué no. Más allá de ese sistema de publicación de las noticias que fluyen en un sólo sentido (de los responsables de la noticia hacia los lectores), en las redes sociales hay una retroalimentación constante, un caos absoluto, entre manifestaciones de unos y otros enviando comentarios y noticias que pueden o no ser veraces, y que pueden ser contestadas por cualquier lector que así se erige también en autor. Esta facilitación de medios para expresarse da lugar a una libertad de expresión y de información mucho más intensa y amplia: cualquiera puede informar a los demás de todo tipo de actividades, iniciativas, propuestas, ideas... sin necesidad de disponer del capital necesario para publicar un periódico o que le concedan un programa en una emisora de radio o televisión; y sin someterse a la directrices de ninguna editorial. Colectivos que antes apenas podían hacerse oír ahora tienen casi los mismos medios en internet que las editoriales más poderosas.
Esto ha permitido un gran incremento de la participación social, del escrutinio por el público de las actuaciones de políticos y empresarios, de la colaboración entre particulares, de las actuaciones sociales, etc., etc. En definitiva, contribuye de manera decisiva a la profundización de la democracia. También permite el desarrollo de nuevos modelos de actividades económicas, ha creado todo un nuevo campo para la iniciativa empresarial abierta a cualquiera con ideas y empuje, con lo que crea riqueza. Puede decirse que ha dado un gran empuje a la sociedad civil frente a los poderes institucionalizados.
Volviendo al tema que nos ocupaba, también permite nuevos ataques al honor de las personas por medios antes impensables. Ataques de los que es más difícil defenderse, igual que ocurre con todos los nuevos delitos económicos y contra la seguridad de los datos personales que se producen a través de internet.
Se hace preciso encontrar un nuevo punto de equilibrio, dentro del ámbito de internet, entre las libertades y derechos fundamentales en conflicto, que siguen siendo los mismos: libertad de expresión y de información y derecho al honor. Y en este nuevo ámbito de internet, el choque se soluciona con los mismos criterios antes expuestos en cuanto a la prevalencia de las libertades de expresión e información siempre que se cumplan con los requisitos expresados.
Hay, sin embargo, uno de los puntos que antes expuse que ya no encuentra su sitio en internet, dentro de las redes sociales: en éstas ya no existen editores ni directores de publicaciones, que se han visto sustituidos por los prestadores de servicios en la sociedad de la información (es el nombre legal que se les ha dado): son los proveedores de acceso a internet; de nombres de dominio; de alojamiento para blogs, foros, etc.; de enlaces a noticias, etc. No tiene sentido que estos proveedores de servicios tengan la misma responsabilidad por las expresiones publicadas en los sitios a los que dotan de medios para existir que la que tenían el editor o el director de un periódico: esos foros, blogs, servicios de noticias, etc. ya no responden a una línea editorial fijada unilateralmente, sino al caos propio de las redes sociales. La atribución de responsabilidad a esos proveedores de servicios por las expresiones que se incorporen a foros, portales, etc. supondría acabar con el mismo fenómeno que ha convertido internet en el mayor éxito social y económico del nuevo milenio.
El legislador ha sido consciente de ello y por ello ha decidido crear un territorio en el que la responsabilidad está muy limitada, sólo surge cuando se traspasan fronteras muy evidentes. Y me estoy refiriendo tanto al legislador europeo, cuando aprobó la llamada Directiva sobre el comercio electrónico, como al español, que obligadamente debe seguir al anterior, al aprobar la LSSI.
Esquemáticamente, ambas normas establecen una exención de responsabilidad de los prestadores de servicios siempre que se cumplan determinadas condiciones: deben publicar sus datos mercantiles y profesionales y la forma en que se puede establecer comunicación con ellos; que no tengan conocimiento efectivo de que se han utilizado sus medios para realizar actos ilícitos o que lesionen bienes o derechos de otras personas susceptibles de indemnización; y que, cuando lleguen a tener ese conocimiento, actúen con diligencia para retirar los datos o impedir el acceso a ellos.
Obviamente, estos requisitos plantean un problema de interpretación: ¿cuándo los prestadores de servicios tienen conocimiento efectivo de que determinada información o expresión es ilícita o lesiona derechos ajenos? ¿Debe proceder a examinar y enjuiciar cada mensaje, estableciendo una censura previa? No es esa la intención del legislador: sólo existe ese conocimiento fehaciente cuando la autoridad competente haya declarado que los datos en cuestión incurren en esa ilicitud y hayan ordenado eliminarlos o impedir el acceso a ellos. Aunque no lo diga expresamente la Ley, parece que también debe considerarse que tiene ese conocimiento cuando el afectado (la persona cuyo honor se ha atacado) se pone en contacto con el prestador para comunicarle que se considera agraviado por el comentario o noticia y le requiere para que lo elimine (para eso se le exige que haga pública una forma de comunicarse con él), y una simple lectura de éste ponga de manifiesto que su contenido es claramente injurioso, sin lugar a ninguna duda (porque el prestador de servicios no es un censor ni un juez y, en la duda, tendrá que dar preeminencia a la libertad de expresión). Obviamente, el prestador tiene además la obligación de colaborar con la justicia para identificar al responsable del ataque ilícito.
En definitiva, en el mundo de internet cada uno es responsable de sus propios actos: el autor de la expresión injuriosa seguirá siendo responsable de su ataque ilícito; lo mismo quien publique noticias difamatorias o que, siendo veraces, no tengan ningún interés público o cualquier otro elemento que afecte al honor o al ámbito de la privacidad de las personas sin una justificación adecuada (pensemos en el novio despechado que cuelga fotos de su ex-pareja para vengarse de que le haya dejado). Los prestadores de servicios sólo serán responsables cuando no informen a los usuarios y/o posibles afectados por ataques a sus derechos de cómo comunicarse con ellos, cuando no eliminen datos de los que tengan conocimiento fechaciente -en la forma expresada- de que son ilícitos o cuando no colaboren con la justicia para identificar a los autores de esos ataques.
Es preciso ahora que todos los operadores jurídicos sean conscientes de este cambio en la doctrina tradicional sobre el conflicto libertad de expresión/información vs derecho al honor para no responsabilizar, en contra de esta nueva orientación del derecho (obligada ante la novedad del fenómeno de internet), a quienes se limitan a poner los medios para que otros puedan expresarse.
Tras la lectura de todo lo explicado, creo que cada uno puede contestar las siguientes preguntas:
Cuando un portal de internet que crea una comunidad centrada en la economía de las familias y pequeños ahorradores pone los medios para que cualquier usuario (o incluso sus propios administradores) pongan enlaces a noticias publicadas en la prensa (El País, El Mundo, El Economista, El confidencial...) con el fin de poder reunir en ese espacio todas las que sean relevantes para los fines de esa comunidad; y si esas noticias, que tienen toda la apariencia de veracidad ya que permanecen en las webs de los medios que las publicaron originalmente meses e incluso años después de publicadas, perjudican la imagen que el público tiene de una determinada asociación que se dedica, según dice y así lo expresa en su denominación social, a la defensa de los consumidores, ¿está cometiendo alguna acción reprobable por la que deba ser condenado? ¿El honor de esa asociación se pone en entredicho por los enlaces a las noticias originales o por las noticias mismas? Y si esas noticias no han sido desautorizadas y permanecen publicadas en sus medios originales,
Si esa misma asociación ha utilizado el portal para promocionarse; si los titulares del portal se lo permitieron e incluso lo impulsaron, por ejemplo mediante la incorporación a una de sus secciones de artículos elaborados por alguno de sus miembros; si agentes de esa asociación entran en polémica con otros usuarios del portal y pretenden desacreditar a otras asociaciones u operadores jurídicos que compiten con ella por su mismo sector de clientela; si ha intervenido de forma tan intensa en la actividad del portal que llega a acumular un 4% de los mensajes de los foros ¿no se hace acreedora a un mayor escrutinio de sus actividades, de su recto proceder, que otras asociaciones o bufetes que no hayan intervenido en el mismo portal?
Una persona que trata de aparecer constantemente en la prensa y en todo tipo de sitios de internet para dar a conocer sus logros, ¿puede razonablemente exigir que los mismos medios y sitios no publiquen otras noticias sobre sus actuaciones cuando éstas perjudiquen su buena imagen?
Quien utiliza un medio para criticar a otros, ¿puede razonablemente exigir que no se le critique en el mismo medio?
Así que voy a dedicar este comentario no tanto a hablar sobre el contenido de la demanda y la contestación, ni a atacar a Ausbanc o defender a Rankia, sino a aclarar algunas cuestiones generales sobre la libertad de expresión y de información en internet, sobre el derecho al honor de personas físicas y jurídicas y sobre los nuevos modelos que supone la red social frente a la postura tradicional del Derecho en estos temas. Y es que a raíz de la publicación de la noticia en el blog y la sección de noticias de Rankia, ha habido un gran número de comentarios y reacciones de apoyo a Rankia (tanto en esos sitios como en muchos otros blogs, que espero me perdonen por no citar a todos) y creo que todos se merecen que aclare algunas cuestiones "técnicas".
Supongo que no necesita demasiada explicación, por sobradamente sabido por todos, que las libertades de expresión y de información y el derecho al honor son derechos y libertades fundamentales, amparados por la Constitución española, además de diversos tratados internacionales. Es obvio que aquellas libertades y este derecho pueden entrar en conflicto, y así ocurre en muchas ocasiones, cuando las expresiones manifestadas o las noticias publicadas perjudican la imagen pública de las personas a las que afectan. Existe una amplísima jurisprudencia sobre ese conflicto, producto de las innumerables demandas planteadas por personas más o menos conocidas contra quienes les han ofendido en algún modo. Muy esquemáticamente, se puede resumir la doctrina jurisprudencial en los siguientes puntos:
-El derecho al honor tiene dos vertientes: la imagen pública de una persona, es decir la opinión que de ella tengan otras personas; y la imagen que uno tenga de sí mismo, la vertiente interior del derecho al honor. Ambas están protegidas constitucionalmente.
-La protección alcanza tanto a las personas físicas como a las jurídicas, con las matizaciones naturales propias del carácter de las últimas: por ejemplo, no pueden defender la imagen que de sí misma tengan, sino sólo su proyección al exterior.
-En caso de conflicto de la libertad de expresión y/o información con el derecho al honor, prevalece aquélla siempre que:
-las expresiones no sean insultantes;
-la noticia publicada sea veraz (no se exige un grado de veracidad absoluta, pero sí una suficiente aproximación, que el núcleo sea cierto; y que haya habido una investigación adecuada de la verdad);
-que la noticia tenga interés público. Así, no es admisible la publicación de una noticia veraz sobre una persona que no tiene ninguna proyección pública. No lo tiene la publicación de una fotografía de un primer plano de una persona con expresión de sufrimiento tras ser víctima de un accidente, cuando se da la noticia del accidente mismo: la publicación de esa fotografía es más morbosa que relevante para la opinión pública.
-para determinar el grado de interés público hay que analizar una serie de factores: la posición social del personaje afectado, sus actuaciones anteriores, el ámbito más o menos privado de la noticia... Así, una noticia sobre un político, p.ej., tendrá interés público, salvo que se refiere al ámbito de lo estrictamente privado, siempre que haya llevado su vida privada con discreción. Pero también tendrá interés público una noticia referente al ámbito de lo estrictamente privado de un personaje que voluntariamente se haya colocado ante las miradas de todos (pseudo-famosillos de la "farándula"). Incluso se han admitido manifestaciones próximas a la injuria en polémicas entre periodistas que voluntariamente entraron en la dinámica pública de agredirse verbalmente desde sus respectivos medios.
-Por aplicación de la Ley de Prensa, de 1966, que ha sido declarada acorde con los principios constitucionales, cuando un medio de prensa, escrita o no, publica una noticia que atenta en forma antijurídica contra el honor de alguien, se puede hacer responsable al director y editor de la públicación, además de al autor de la noticia.
Sobre esta doctrina jurisprudencial consolidada y que podríamos llamar tradicional, en cuanto que se ha elaborado a partir de noticias o expresiones realizadas en medios de comunicación tradicionales (prensa escrita, radio, televisión), aparece el nuevo fenómeno de internet y, sobre todo, de las redes sociales de la web 2.0. En éstas ya no hay un periodista a sueldo de la empresa editorial, cuyo equipo de dirección establece una línea política a seguir y que decide qué se publica y qué no. Más allá de ese sistema de publicación de las noticias que fluyen en un sólo sentido (de los responsables de la noticia hacia los lectores), en las redes sociales hay una retroalimentación constante, un caos absoluto, entre manifestaciones de unos y otros enviando comentarios y noticias que pueden o no ser veraces, y que pueden ser contestadas por cualquier lector que así se erige también en autor. Esta facilitación de medios para expresarse da lugar a una libertad de expresión y de información mucho más intensa y amplia: cualquiera puede informar a los demás de todo tipo de actividades, iniciativas, propuestas, ideas... sin necesidad de disponer del capital necesario para publicar un periódico o que le concedan un programa en una emisora de radio o televisión; y sin someterse a la directrices de ninguna editorial. Colectivos que antes apenas podían hacerse oír ahora tienen casi los mismos medios en internet que las editoriales más poderosas.Esto ha permitido un gran incremento de la participación social, del escrutinio por el público de las actuaciones de políticos y empresarios, de la colaboración entre particulares, de las actuaciones sociales, etc., etc. En definitiva, contribuye de manera decisiva a la profundización de la democracia. También permite el desarrollo de nuevos modelos de actividades económicas, ha creado todo un nuevo campo para la iniciativa empresarial abierta a cualquiera con ideas y empuje, con lo que crea riqueza. Puede decirse que ha dado un gran empuje a la sociedad civil frente a los poderes institucionalizados.
Volviendo al tema que nos ocupaba, también permite nuevos ataques al honor de las personas por medios antes impensables. Ataques de los que es más difícil defenderse, igual que ocurre con todos los nuevos delitos económicos y contra la seguridad de los datos personales que se producen a través de internet.
Se hace preciso encontrar un nuevo punto de equilibrio, dentro del ámbito de internet, entre las libertades y derechos fundamentales en conflicto, que siguen siendo los mismos: libertad de expresión y de información y derecho al honor. Y en este nuevo ámbito de internet, el choque se soluciona con los mismos criterios antes expuestos en cuanto a la prevalencia de las libertades de expresión e información siempre que se cumplan con los requisitos expresados.
Hay, sin embargo, uno de los puntos que antes expuse que ya no encuentra su sitio en internet, dentro de las redes sociales: en éstas ya no existen editores ni directores de publicaciones, que se han visto sustituidos por los prestadores de servicios en la sociedad de la información (es el nombre legal que se les ha dado): son los proveedores de acceso a internet; de nombres de dominio; de alojamiento para blogs, foros, etc.; de enlaces a noticias, etc. No tiene sentido que estos proveedores de servicios tengan la misma responsabilidad por las expresiones publicadas en los sitios a los que dotan de medios para existir que la que tenían el editor o el director de un periódico: esos foros, blogs, servicios de noticias, etc. ya no responden a una línea editorial fijada unilateralmente, sino al caos propio de las redes sociales. La atribución de responsabilidad a esos proveedores de servicios por las expresiones que se incorporen a foros, portales, etc. supondría acabar con el mismo fenómeno que ha convertido internet en el mayor éxito social y económico del nuevo milenio.
El legislador ha sido consciente de ello y por ello ha decidido crear un territorio en el que la responsabilidad está muy limitada, sólo surge cuando se traspasan fronteras muy evidentes. Y me estoy refiriendo tanto al legislador europeo, cuando aprobó la llamada Directiva sobre el comercio electrónico, como al español, que obligadamente debe seguir al anterior, al aprobar la LSSI.
Esquemáticamente, ambas normas establecen una exención de responsabilidad de los prestadores de servicios siempre que se cumplan determinadas condiciones: deben publicar sus datos mercantiles y profesionales y la forma en que se puede establecer comunicación con ellos; que no tengan conocimiento efectivo de que se han utilizado sus medios para realizar actos ilícitos o que lesionen bienes o derechos de otras personas susceptibles de indemnización; y que, cuando lleguen a tener ese conocimiento, actúen con diligencia para retirar los datos o impedir el acceso a ellos.
Obviamente, estos requisitos plantean un problema de interpretación: ¿cuándo los prestadores de servicios tienen conocimiento efectivo de que determinada información o expresión es ilícita o lesiona derechos ajenos? ¿Debe proceder a examinar y enjuiciar cada mensaje, estableciendo una censura previa? No es esa la intención del legislador: sólo existe ese conocimiento fehaciente cuando la autoridad competente haya declarado que los datos en cuestión incurren en esa ilicitud y hayan ordenado eliminarlos o impedir el acceso a ellos. Aunque no lo diga expresamente la Ley, parece que también debe considerarse que tiene ese conocimiento cuando el afectado (la persona cuyo honor se ha atacado) se pone en contacto con el prestador para comunicarle que se considera agraviado por el comentario o noticia y le requiere para que lo elimine (para eso se le exige que haga pública una forma de comunicarse con él), y una simple lectura de éste ponga de manifiesto que su contenido es claramente injurioso, sin lugar a ninguna duda (porque el prestador de servicios no es un censor ni un juez y, en la duda, tendrá que dar preeminencia a la libertad de expresión). Obviamente, el prestador tiene además la obligación de colaborar con la justicia para identificar al responsable del ataque ilícito.
En definitiva, en el mundo de internet cada uno es responsable de sus propios actos: el autor de la expresión injuriosa seguirá siendo responsable de su ataque ilícito; lo mismo quien publique noticias difamatorias o que, siendo veraces, no tengan ningún interés público o cualquier otro elemento que afecte al honor o al ámbito de la privacidad de las personas sin una justificación adecuada (pensemos en el novio despechado que cuelga fotos de su ex-pareja para vengarse de que le haya dejado). Los prestadores de servicios sólo serán responsables cuando no informen a los usuarios y/o posibles afectados por ataques a sus derechos de cómo comunicarse con ellos, cuando no eliminen datos de los que tengan conocimiento fechaciente -en la forma expresada- de que son ilícitos o cuando no colaboren con la justicia para identificar a los autores de esos ataques.
Es preciso ahora que todos los operadores jurídicos sean conscientes de este cambio en la doctrina tradicional sobre el conflicto libertad de expresión/información vs derecho al honor para no responsabilizar, en contra de esta nueva orientación del derecho (obligada ante la novedad del fenómeno de internet), a quienes se limitan a poner los medios para que otros puedan expresarse.
Tras la lectura de todo lo explicado, creo que cada uno puede contestar las siguientes preguntas:
Cuando un portal de internet que crea una comunidad centrada en la economía de las familias y pequeños ahorradores pone los medios para que cualquier usuario (o incluso sus propios administradores) pongan enlaces a noticias publicadas en la prensa (El País, El Mundo, El Economista, El confidencial...) con el fin de poder reunir en ese espacio todas las que sean relevantes para los fines de esa comunidad; y si esas noticias, que tienen toda la apariencia de veracidad ya que permanecen en las webs de los medios que las publicaron originalmente meses e incluso años después de publicadas, perjudican la imagen que el público tiene de una determinada asociación que se dedica, según dice y así lo expresa en su denominación social, a la defensa de los consumidores, ¿está cometiendo alguna acción reprobable por la que deba ser condenado? ¿El honor de esa asociación se pone en entredicho por los enlaces a las noticias originales o por las noticias mismas? Y si esas noticias no han sido desautorizadas y permanecen publicadas en sus medios originales,
Si esa misma asociación ha utilizado el portal para promocionarse; si los titulares del portal se lo permitieron e incluso lo impulsaron, por ejemplo mediante la incorporación a una de sus secciones de artículos elaborados por alguno de sus miembros; si agentes de esa asociación entran en polémica con otros usuarios del portal y pretenden desacreditar a otras asociaciones u operadores jurídicos que compiten con ella por su mismo sector de clientela; si ha intervenido de forma tan intensa en la actividad del portal que llega a acumular un 4% de los mensajes de los foros ¿no se hace acreedora a un mayor escrutinio de sus actividades, de su recto proceder, que otras asociaciones o bufetes que no hayan intervenido en el mismo portal?
Una persona que trata de aparecer constantemente en la prensa y en todo tipo de sitios de internet para dar a conocer sus logros, ¿puede razonablemente exigir que los mismos medios y sitios no publiquen otras noticias sobre sus actuaciones cuando éstas perjudiquen su buena imagen?
Quien utiliza un medio para criticar a otros, ¿puede razonablemente exigir que no se le critique en el mismo medio?
