La lectura de las tres sentencias del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la cuestión de quién es el sujeto pasivo en el impuesto sobre los actos jurídicos documentos en su aplicación a las escrituras de préstamo hipotecario provocan desazón para cualquier ciudadano responsable, más aún para cualquier profesional del Derecho. La forma en que se ha tramitado el procedimiento y su resultado creo que provocan aún más dudas e inseguridad jurídica que las que había en la situación anterior. Sobre ello y la proyección de la sentencia sobre las reclamaciones que los consumidores puedan realizar al banco prestamista sobre el reembolso de gastos de constitución de la hipoteca hago los siguientes apuntes:
-En primer lugar, y sobre todo, hay que lamentar el tono hostil de las sentencias. La redacción de las sentencias se manifiesta de forma insólitamente agresiva y descalificatoria hacia los componentes de la Sección Segunda de la propia Sala, la especializada en asuntos tributarios que dictó las sentencias del pasado mes de octubre que declararon que el sujeto pasivo del impuesto es el prestamista y anularon el precepto del Reglamento del impuesto que decía lo contrario. Utiliza además argumentos insostenibles, que sorprenden en magistrados del más alto Tribunal español, como que la jurisprudencia no puede cambiarse sin que haya cambios legislativos u otras circunstancias similares que lo justifiquen o que el hecho de que haya controversia doctrinal es motivo para no revisar esa jurisprudencia; la realidad es que la jurisprudencia se ha revisado en muy numerosos casos por las distintas salas del Tribunal Supremo sin que hubiese cambios legislativos, simplemente por la evolución de la doctrina sobre las cuestiones analizadas; la revisión se hace de forma motivada, explicando por qué es pertinente cambiar la jurisprudencia establecida, y así lo hizo la Sección Segunda en sus sentencias del mes de octubre. En cambio, la propia sentencia está revisando la nueva jurisprudencia establecida en el mes de octubre sin exponer los motivos por los que la considera errónea o superada, simplemente mediante la defensa apodíctica (palabra que se repite a lo largo de la sentencia y los votos particulares y que significa, según la RAE: “Incondicionalmente cierto, necesariamente válido”) de su validez, sin más argumentación.
Los votos particulares son más comedidos, salvo el de que viene firmado por cuatro magistrados, tres de ellos miembros de la Sección Segunda. Con justa razón se sienten ofendidos por el tono de la sentencia y le dan réplica de forma razonada, pero creo que se exceden también en las formas que emplean.
En definitiva, asistimos a una ruptura entre lo que parecen dos facciones de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, algo inaudito y gravemente preocupante y que no sé cómo se va a gestionar y solucionar en el futuro.
-En segundo lugar, los argumentos contradictorios de la sentencia y de los votos particulares dan lugar a plantearse, como proponen éstos, si la avocación al Pleno del Tribunal de la resolución de estos recursos se ha realizado de conformidad con las normas que regulan esta cuestión. Los votos particulares, incluyendo uno del antiguo presidente de la Sala, afirman que no se podía haber realizado esta avocación al Pleno. Si esto es así, nos encontraríamos ante una violación del art. 24 de la Constitución, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, y que se proyecta en varios derechos más concretos, entre ellos el derecho al juez predeterminado por la Ley. Es decir, si conforme a las reglas de distribución del conocimiento de los asuntos dentro de la Sala Tercera, la resolución de los recursos de casación en materia tributaria corresponde a la Sección Segunda y sólo se puede elevar su resolución al Pleno en unos concretos supuestos tasados, si no nos encontramos en alguno de estos supuestos se estaría asignando la resolución de los recursos a un tribunal que no es el competente. Y esta asignación se habría hecho, además, por razón del sentido de unas sentencias anteriores dictadas precisamente por el tribunal que sí era competente, para discutir (por quien no es competente) si eran o no acertadas. Es decir, el debate no se ha cerrado, ya que ahora el recurrente, la Empresa Municipal de Vivienda de Rivas Vaciamadrid, tiene en bandeja la posibilidad de presentar un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que podría anular estas sentencias si considera que lo que dicen los votos particulares sobre la irregular avocación al Pleno es cierto.
-Otra cuestión preocupante que suscita uno de los votos particulares es la relativa a la actuación del Presidente de la Sala, precisamente quien avocó el conocimiento de los recursos al Pleno, en cuanto que en el curso de la deliberación se pronunció en un sentido (el sujeto pasivo es el prestamista) y luego votó lo contrario. Creo que es mas que sorprendente que se defienda una cosa y se vote lo contrario, mucho más en un asunto de tanta transcendencia y con tantísima repercusión en la opinión pública.
-En cuanto al fondo del asunto, si el sujeto pasivo del impuesto conforme a la redacción original de la Ley es el prestamista o el prestatario, hay una confrontación entre la postura mayoritaria y la de los votos particulares, con argumentos que se recogen en sólo dos de éstos. Frente a la simple reproducción de los argumentos de la anterior jurisprudencia en favor de que el sujeto pasivo es el prestatario que hace la sentencia, los votos particulares realizan un análisis que me parece mucho más acertado. Muy resumidamente, y sin hacer referencia a otros argumentos añadidos, me parece especialmente interesante señalar lo que dicen éstos en cuanto a que la atribución de la condición de sujeto pasivo al prestatario se basa en una traslación de la regulación del impuesto de transmisiones patrimoniales al de actos jurídicos documentados: es en la primera donde se dice que el sujeto pasivo es el prestatario, mientras que la regulación del segundo impuesto es confusa, pero que tiene elementos que han de dar lugar a la conclusión contraria. Efectivamente, lo que se grava en los actos jurídicos documentados no es el préstamo hipotecario en que el préstamo es el elemento principal, sino que para este impuesto lo principal es la hipoteca: el préstamo como tal no está gravado, sí la hipoteca, porque es necesaria la escritura pública para acceder al Registro de la Propiedad y que se constituya ese derecho real; quien adquiere el derecho real es el prestamista; y quien tiene interés en la constitución de la hipoteca es el prestamista; y la base imponible no es el capital del préstamo, sino que a éste se añaden los intereses y otros gastos, la responsabilidad hipotecaria. El préstamo no tiene acceso al Registro de la Propiedad porque es un contrato, un negocio con obligaciones de carácter personal, no constituye derechos reales; sólo la hipoteca tiene acceso al Registro. Por consiguiente, siendo el préstamo hipotecario un hecho único, el elemento principal a efectos del impuesto de actos jurídicos documentados es la hipoteca, no el préstamo, que en cambio sí sería el elemento principal para el impuesto de transmisiones patrimoniales.
-A partir del argumento que he resumido sobre la base imponible se podría plantear otra consecuencia: si el sujeto pasivo es el prestatario pero la base imponible no es el capital del préstamo sino la responsabilidad hipotecaria habría una imposición que no se corresponde con la capacidad económica del sujeto pasivo. Creo que se infringirían principios elementales del Derecho tributario, como los de capacidad económica y de distribución equitativa de la carga tributaria, lo que permitiría plantear recurso de amparo al Tribunal Constitucional (si el recurrente alegó la infracción constitucional desde el primer momento) o bien que cualquier tribunal que conociese de otro recurso sobre esta materia plantease una cuestión de constitucionalidad.
-Otro argumento que me parece concluyente es el que da uno de los votos particulares: el legislador ha hecho una interpretación auténtica de la Ley al aclararla por medio del R. Decreto-ley 17/2018, dejando claro de forma definitiva que el sujeto pasivo es el prestatario. Por consiguiente, el Tribunal debió haber asumido la interpretación dada por el autor de la Ley, el legislador.
-Este último argumento es el que de forma más o menos explícita han asumido los jueces especializados en cláusulas abusivas de Valencia y de Málaga y el que yo he defendido en mi anterior comentario sobre esta controvertida materia para defender que permite a los consumidores reclamar al prestamista que les reembolse la cuota del impuesto que debería haber pagado éste.
