En la actualidad existen aún muchas ejecuciones judiciales en trámite en que se están aplicando cláusulas abusivas sin que el Juez haya tenido la posibilidad de anularlas. En otros casos, se ha terminado la ejecución en las mismas condiciones, sin que el Juez haya podido anular las cláusulas abusivas que permitieron la ejecución o que influyeron en la determinación de la deuda reclamada. Vamos a examinar a continuación qué pueden hacer los consumidores afectados, porque en muchos casos aún van a poder defenderse e incluso recuperar lo que hayan pagado en exceso.
La redacción original de la LEC no permitía el control de las cláusulas abusivas conforme a lo exigido por la Directiva 93/13
En la redacción original de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) no se preveía ninguna vía que permitiese al Juez depurar las posibles cláusulas abusivas que se encontraran en los contratos celebrados con consumidores cuando el profesional o empresa presentaba una demanda ejecutiva o de procedimiento monitorio; además, en la regulación del procedimiento ejecutivo tampoco se oponerse alegando que se estaban aplicando cláusulas abusivas. Esto dio lugar a que se planteasen al TJUE sendas cuestiones prejudiciales para que se pronunciase sobre la eventual incompatibilidad de la LEC con la Directiva 93/13, de cláusulas abusivas impuestas a los consumidores, puesto que numerosas sentencias del TJUE venían diciendo desde hacía años que la anulación de las cláusulas abusivas impuestas a consumidores es una cuestión de interés público europeo y que por ello los tribunales deben anularlas y eliminar todos sus efectos actuando incluso de oficio, es decir, que pueden y deben anularlas y suprimir sus consecuencias lesivas por su propia iniciativa, sin necesidad de que el consumidor se defienda.
El TJUE resolvió la primera cuestión prejudicial por sentencia de 14 de junio de 2012 y declaró que el procedimiento monitorio español era contrario a la Directiva por no permitir el control de oficio por el Juez de las cláusulas abusivas del contrato, con especial referencia a la que establecía los intereses de demora. Añadió además que la Ley de protección de consumidores y usuarios era también contraria a la Directiva porque permitía moderar las cláusulas abusivas en lugar de eliminar sus efectos de forma radical.
Y resolvió la segunda cuestión prejudicial por sentencia de 14 de marzo de 2013 en que declaró que el procedimiento ejecutivo español era contrario a la Directiva por no incluir entre los motivos de oposición la existencia de cláusulas abusivas ni permitir el control de oficio por el Juez, además de que tampoco se preveía la suspensión de la ejecución si se planteaba la abusividad en un procedimiento ordinario. Explica además cómo se debe enjuiciar la abusividad de las cláusulas impuestas a los consumidores y aclara que la lista de cláusulas abusivas que contiene la Directiva no es exhaustiva.
Reformas de la LEC y sus problemas
Estas sentencias obligaron a modificar la LEC. El procedimiento monitorio se reformó por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que introdujo un trámite para que el juez pudiera enjuiciar de oficio las cláusulas abusivas; a tal efecto, el Letrado de la Administración de Justicia (el antiguo Secretario judicial) le debe pasar el escrito inicial del monitorio siempre que le conste que se trata de una reclamación de un empresario o profesional a un consumidor; es práctica habitual que se dé traslado a las partes para que hagan alegaciones sobre la posible existencia de cláusulas abusivas y luego, se hayan presentado alegaciones o no, el juez decide lo que le parezca correcto. En la disposición transitoria segunda de la Ley 42/2015 se prevé que este nuevo régimen se aplique a los monitorios que se presenten a partir de la entrada en vigor de la Ley y también a los que estén en trámite en ese momento, por lo que si ya se hubiese dictado el Decreto que pone fin al monitorio (lo que se hace en un plazo muy breve: sólo hay 20 días hábiles para oponerse o pagar; si no ha habido oposición ni pago, de inmediato se dicta el Decreto que termina el monitorio) no hay posibilidad de control judicial y el demandante podrá solicitar la ejecución de la deuda, más sus intereses y costas.
Ahora bien, es una práctica extendida que profesionales y empresarios eludan este control ocultando siempre que es posible que la otra parte en el contrato es un consumidor; incluso cuando se trata de contratos de préstamo o crédito es frecuente ver que se les requiere para que aclaren este dato y contesten diciendo que no lo saben, cuando es evidente que deben saberlo porque para aprobar la concesión de la financiación se pregunta el destino del capital solicitado. Sin embargo, esta argucia con frecuencia tiene éxito y el Juez no depura las cláusulas abusivas.
Los procedimientos de ejecución se reformaron por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, para permitir formular oposición por la existencia de cláusulas abusivas. Su disposición transitoria cuarta permitió formular un incidente extraordinario de ejecución basado en la existencia de cláusulas abusivas en el contrato ejecutado en el plazo de un mes a contar desde la entrada en vigor de la Ley (entrada en vigor que se produjo al día siguiente de su publicación en el BOE, publicación que se realizó el 15 de mayo de 2013). Sin embargo, como no se hizo notificación personal a los ejecutados de esta posibilidad, la presentación de este incidente extraordinario fue algo absolutamente excepcional, por lo que las cláusulas abusivas que se hubiesen aplicado continuaron sin ser enjuiciadas y anuladas y las ejecuciones continuaron su curso.
La realidad social: ejecuciones en trámite o terminadas en que se han aplicado cláusulas abusivas
Con tales antecedentes, nos encontramos que existen aún numerosos procedimientos de ejecución en curso en que se vienen embargando sueldos, pensiones, devoluciones de Hacienda, cuentas corrientes, viviendas y propiedades diversas de consumidores, con aplicación de cláusulas abusivas que no se pudieron anular por no existir en el momento de iniciarse el procedimiento ningún trámite que lo permitiese. En otros casos, el procedimiento de ejecución ya terminó, una vez que se subastó y adjudicó la vivienda hipotecada o cualquier otro bien o renta de los consumidores y se pagó al profesional o empresario demandante.
En esta situación, ¿el consumidor tiene alguna posibilidad de defenderse y eliminar las consecuencias perjudiciales de las cláusulas abusivas que se le han aplicado?
La respuesta es que en muchos casos sí es posible, como vamos a ver a continuación.
La defensa posible cuando las ejecuciones están en trámite: incidente extraordinario de oposición por cláusulas abusivas
Si la ejecución está todavía en curso, aunque sea en alguno de los trámites finales, es posible plantear el incidente extraordinario de oposición dentro del mismo procedimiento ejecutivo. El fundamento de esta posibilidad se encuentra en dos sentencias del TJUE, que a continuación reseño.
Primero, la sentencia de 29 de octubre de 2015 declaró que el plazo de un mes para oponerse a la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas que había establecido la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 es razonable; pero no lo es la determinación de la fecha en que empieza a correr ese plazo, porque si al consumidor se le había comunicado la demanda indicándole que tiene un plazo de diez días para oponerse, era muy improbable que después, cuando se aprueba la Ley, pueda llegar a tener conocimiento de su derecho a oponerse por la existencia de cláusulas abusivas si no recibe ninguna comunicación del Juzgado en ese sentido; dado el elevado riesgo de que el consumidor pueda desconocer su derecho a oponerse a la ejecución en curso alegando ahora la aplicación de cláusulas abusivas si no recibe una comunicación expresa haciéndoselo saber, la regulación legal de esta posibilidad es contraria al principio de efectividad de la norma europea.
Después, la sentencia de 26 de enero de 2017 admitió la posibilidad de enjuiciar las cláusulas abusivas incluso en un estado tan avanzado de la ejecución como el del caso en que se le planteó la cuestión prejudicial por un Juez de Santander: en una ejecución hipotecaria ya se había adjudicado la vivienda al Banco prestamista-ejecutante, si bien luego se suscitaron tres cuestiones incidentales tras pedir el Banco la entrada en posesión de la vivienda; y es en el trámite de la tercera cuestión cuando se enjuician las cláusulas abusivas.
La doctrina de estas sentencias ha sido asumida por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuya disposición transitoria tercera establece de nuevo la posibilidad de plantear la oposición por existencia de cláusulas abusivas que había introducido la Ley 1/2013; a tal efecto, concede un plazo de diez días para presentar esa oposición, plazo que correrá desde que se notifique al ejecutado personalmente esta posibilidad; esa notificación debía hacerse en un plazo de quince días desde la entrada en vigor de la Ley, que se produjo tres meses después de su publicación en el BOE, publicación que tuvo lugar el 16 de marzo de 2019; por lo tanto, debía haberse hecho esta notificación personal en un plazo que terminó el 5 de abril de 2019. No procedería esta nueva posibilidad de oposición si ya se había producido la puesta del inmueble ejecutado en posesión del ejecutante; si ya se había notificado personalmente al demandado la posibilidad de formular esta oposición extraordinaria por la existencia de cláusulas abusivas; si el ejecutado ya había tomado la iniciativa de formularla al amparo de la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 o de la sentencia del TJUE de 29 de octubre de 2015; o si el Juez ya hubiera enjuiciado de oficio las cláusulas abusivas. Todas estas excepciones son conformes con la doctrina del TJUE.
Lo que ha fallado en muchas ocasiones es la obligación del Juzgado de notificar al ejecutado la posibilidad de plantear este incidente extraordinario de oposición: no se ha hecho con carácter general. Por ello, sigue habiendo muchas personas que tienen embargos sobre sus sueldos, pensiones o rentas, cuentas corrientes, devoluciones de Hacienda, propiedades inmobiliarias, etc., que tendrían derecho a formular esta oposición y no se les ha informado de ello. Todas estas personas tendrían derecho a formular la oposición, sin que se pueda considerar que la omisión del Juzgado en su obligación de notificarles esa posibilidad les perjudica.
La defensa posible cuando la ejecución ha terminado: demanda ordinaria
Por otro lado, en los casos en que la ejecución ya ha llegado a término, con entrada del adquirente en la posesión del bien hipotecado o con el pago total de la deuda con sus intereses y costas, no será posible plantear el incidente extraordinario de oposición por cláusulas abusivas pero sí será posible acudir a un procedimiento ordinario en que se pida que se declare la nulidad de las cláusulas abusivas que se hubiesen aplicado en el procedimiento ejecutivo y que se condene a la empresa o profesional que presentó la demanda de ejecución a que indemnice al consumidor los perjuicios que se le hayan producido por la aplicación de esas cláusulas.
En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017. Sus antecedentes derivan de una ejecución hipotecaria presentada por una financiera contra unos consumidores en que se llegó a subastar y adjudicar dos viviendas. Con posterioridad, los ejecutados presentaron demanda de procedimiento ordinario en que solicitaron que se declarase la nulidad por ser abusivas de varias cláusulas del contrato de préstamo hipotecario: la que permitía la cancelación anticipada del préstamo, la que permitía al prestamista la fijación unilateral del saldo deudor; la que imponía al consumidor el pago de todos los gastos de constitución de la hipoteca y la que regulaba los intereses de demora; y como consecuencia de ello demandada una indemnización de 162.450 € (no se explica en la sentencia cómo se llegó a fijar el perjuicio en esa cantidad). El Juzgado dictó sentencia en que estimó la demanda sólo en cuanto a lo relativo a los intereses de demora, por lo que condenó a la financiera a indemnizar a los consumidores demandantes en el importe que había cobrado por ese concepto, 11.048 €. La financiera recurrió en apelación ante la Audiencia Provincial y ésta estimó su recurso porque entendió que había cosa juzgada porque los ejecutados podrían haberse opuesto alegando la existencia de cláusulas abusivas o, alternativamente, podría haber presentado con anterioridad la demanda de nulidad de cláusulas abusivas, y añadió que cuando se inició la ejecución hipotecaria ya había jurisprudencia del TJUE que permitía al Juez la apreciación de oficio de la existencia de cláusulas abusivas, por lo que los ejecutados le podrían haber instado a pronunciarse al respecto.
Los recurrentes recurrieron al Tribunal Supremo que estimó su recurso porque cuando se tramitó la ejecución hipotecaria la LEC no permitía oponer la existencia de cláusulas abusivas, de forma que los ejecutados sólo podían acudir a un procedimiento ordinario en que pidiesen la nulidad de esas cláusulas, pero ese procedimiento ordinario no suspendía el trámite de la ejecución. Tampoco se contemplaba en la LEC la posibilidad de que el Juez pudiese examinar de oficio la existencia de cláusulas abusivas. El Tribunal Supremo se refirió también a las sentencias del TJUE de 14-3-2013 y 29-10-2015 y a la reforma introducida en el procedimiento ejecutivo por la Ley 1/2013 (y otra reforma posterior, que no interesa para lo que aquí estoy explicando), en el sentido que he expuesto más arriba. A continuación expone la doctrina del TJUE sobre la obligación del Juez de examinar de oficio las cláusulas abusivas, pero con la matización de que la sentencia de 28 de julio de 2016 reconoció que esa obligación sólo quedó claramente definida a partir de la sentencia de 4 de junio de 2009, mientras que otras sentencias anteriores hablaban de esta obligación como una mera facultad del Juez. Como consecuencia de ello, cuando se tramitó la ejecución hipotecaria enjuiciada aún no estaba reconocida de forma indubitada la obligación de enjuiciar las cláusulas abusivas. Y el hecho de que el Juez no hubiese realizado este enjuiciamiento no puede volverse en contra del consumidor, que no tenía remedios legales a su disposición: sería paradójico que una medida dispuesta para defenderle se pudiera utilizar en su contra. Y añade que conforme a la sentencia de 26-1-2017 del TJUE, si se ha realizado un enjuiciamiento de algunas cláusulas abusivas pero no de otras, ha de realizarse el de éstas sin que pueda apreciarse que hay cosa juzgada. El Tribunal Supremo resume a continuación su doctrina sobre la cosa juzgada en los procedimientos ejecutivos, que consiste que se produce ese efecto de cosa juzgada (que significa que no se puede volver a enjuiciar lo ya enjuiciado una vez) respecto a las cuestiones que conforme a la Ley podían oponerse en el ejecutivo, pero no puede haber cosa juzgada respecto a cuestiones que no se podían oponer, como era el caso de la existencia de cláusulas abusivas en la redacción original de la LEC. Por todo ello, estima el recurso, declara que la resolución del ejecutivo no produjo efectos de cosa juzgada respecto a la demanda relativa a las cláusulas abusivas del contrato de préstamo y ratificó la sentencia que había dictado el Juzgado de 1ª Instancia (no podía conceder la indemnización íntegra solicitada en la demanda porque los demandantes no recurrieron la sentencia del Juez, de modo que se conformaron con la nulidad de la cláusula de los intereses de demora).
No parece posible o es muy limitada la defensa en la ejecución de sentencias firmes
Las anteriores explicaciones son aplicables a las ejecuciones derivadas de procedimientos monitorios o a las ejecuciones de títulos no judiciales y ejecuciones hipotecarias. Más dudosa o limitada es la posibilidad de que se puedan aplicar los remedios expuestos cuando se trata de la ejecución de una sentencia firme, aún cuando no se haya realizado ningún enjuiciamiento de las cláusulas abusivas.
Cuando el profesional o empresario reclama su deuda no por medio de un monitorio o una ejecución de títulos no judiciales sino acudiendo a un juicio ordinario (o verbal, si la reclamación no supera los 6.000 €), el demandado puede oponer la existencia de cláusulas abusivas. Si no hace tal alegación, aunque sea porque no comparece y queda en rebeldía, y el Juez no enjuicia las cláusulas abusivas tampoco de oficio, y la sentencia que dicte llega a alcanzar firmeza, el efecto de cosa juzgada alcanzará a todo lo que se pudo enjuiciar, incluida la posible existencia de cláusulas abusivas. Podría plantearse la posibilidad de pedir la nulidad de la sentencia por no haber enjuiciado de oficio las cláusulas abusivas basándose en que este enjuiciamiento viene exigido por el orden público europeo, según el TJUE; pero el plazo es de sólo 20 días desde que se le notificó la sentencia o desde que tuvo noticia de la causa de la indefensión, con un máximo de cinco años desde la notificación de la sentencia.
Resoluciones obtenidas
Con estos antecedentes, ya he conseguido que se enjuicien las cláusulas abusivas de contratos en un estado de ejecución avanzado:
-Auto de 31 de mayo de 2018 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, que acordó estimar el recurso de esta parte contra la decisión del Juzgado de 1ª Instancia que había rechazado tramitar el incidente extraordinario de oposición por cláusulas abusivas. La ejecución derivaba de un monitorio en el que los demandados no habían formulado oposición ni habían pagado.
En cumplimiento de este Auto, el Juzgado acordó anular la cláusula de intereses de demora y la del afianzamiento (la parte que yo defendía no era la prestataria sino quien había prestado fianza personal) en cuanto a que la fiadora fuese deudora solidaria (lo que quiere decir que el prestamista-acreedor puede reclamar directamente al fiador, con independencia de que reclame también o no lo haga al prestatario); pero permitió que continuase la ejecución contra la fiadora aduciendo que ésta no había alegado el beneficio de excusión (es decir, que no se puede ir contra bienes del fiador hasta que no se hayan agotado los bienes y rentas del deudor principal) cuando se inició la ejecución. Esta decisión motivó un nuevo recurso de apelación que fue estimado por otro Auto de 14 de marzo de 2019 en que la Audiencia Provincial tuvo en cuenta que la fiadora no podía alegar el beneficio de excusión cuando fue demandada porque existía una cláusula en el contrato que se lo impedía.
-Auto de 19 de junio de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Oviedo que estimó la oposición extraordinaria por existencia de cláusulas abusivas y, en consecuencia, declaró la abusividad de la cláusula que permitía el vencimiento anticipado del crédito, por lo que se archivó la ejecución.
-Auto de 10 de octubre de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Oviedo que estimó la oposición extraordinaria por existencia de cláusulas abusivas y, en consecuencia, declaró la abusividad de la cláusula que permitía el vencimiento anticipado del crédito, por lo que se archivó la ejecución.
En los dos procedimientos del Juzgado nº 1 de Oviedo se planteó el incidente extraordinario de oposición cuando se dio traslado a los ejecutados de la propuesta de liquidación de intereses que presentaron los respectivos demandantes una vez pagado el principal de la deuda y de la tasación de las costas de la ejecución. Es decir, una vez pagada la deuda original, cuando se van a liquidar sus intereses y las costas de la ejecución, aún es posible oponer la existencia de cláusulas abusivas.
Además, en el segundo caso, como se trata de una ejecución de títulos no judiciales (la póliza de un préstamo personal), una vez que sea firme la resolución del Juzgado se podrá plantear una nueva demanda ordinaria para que se anule el préstamo por ser usurario y que se condene a la financiera a reintegrar al demandado los intereses, comisiones y gastos que éste tuvo que pagar, con sus intereses legales.
