Como le ha pasado a tanta gente, desde que empezó el juicio en el Tribunal Supremo a los líderes del "procés" me he dado cuenta de que yo también soy un experto en Derecho Penal. No sé cómo. Será por "ciencia infusa" porque no he estudiado Derecho. Pero da igual. El caso es que, como les pasa a buena parte de los ciudadanos de este país, tengo "perfectamente" claro todo lo que pasa en el Supremo y no me corto un pelo a la hora de opinar.
En mi caso, mi "instinto" jurídico (no sé cómo llamarlo de otra manera) me ha llevado a pensar que, dado que las penas han de ser graduadas (no es lo mismo robar un huevo que una gallina) y proporcionadas (no se puede castigar el robar una gallina con la pena de muerte), los acusados por organizar el procés y cercar a la Consellería de Economía de Barcelona, o sea, los "políticos/presos/políticos" no debieran ni llevar tanto tiempo en prisión preventiva ni debieran ser condenados por rebelión violenta contra el Estado.
Pero, con el paso de los días, mi "instinto jurídico" se ha visto crecientemente asaltado y puesto en cuestión por mi "saber" o conocimiento económico, pues soy economista, y con el tiempo se hace cada vez más evidente la verdad del dicho ése de que "a quien tiene un martillo, todo se le hacen clavos", de modo que por "deformación" profesional, tarde o temprano las consecuencias de ser economista acaban imponiéndose sobre cualesquiera otras que me hayan podido surgir.
Y, en este caso, también las consideraciones económicas han acabado cuestionando al "instinto" jurídico, de modo que menos claro tengo que ni la prisión preventiva de los acusados por la deriva del "procés" ni la acusación de rebelión sean desproporcionadas desde el punto de vista de la Economía. ¡Ojo! Que lo que digo no tiene nada que ver acerca de cuál debe ser la calificación jurídica y las sentencias en el Tribunal, que perfectamente puede estimar que desde el punto de vista del Derecho que la prisión preventiva y la acusación de rebelión sí son desproporcionadas.
Y es que los economistas tienen una aproximación a los asuntos penales propia y consistente, que por otro lado cada vez es más tenida en cuenta por los que se dedican al Derecho (y que ha dado origen a lo que se conoce como "the economic approach to law", el enfoque económico del derecho, campo en el que ha descollado una figura como Eric Posner). Existe así una teoría económica del delito que se encuadra perfectamente en el marco general de la aproximación económica al comportamiento humano. Lo cual, por otra parte es de lo más lógico, puesto que el delito, -eso es obvio-, es un comportamiento humano, demasiado humano.
La Teoría Económica del Delito tiene su origen en el seminal trabajo del Premio Nobel, Gary Becker, titulado "Crimen y castigo. Una aproximación económica" del año 1974. El punto de partida es considerar la actividad delictiva como una actividad económica más que algunas personas llevan a cabo para maximizar su utilidad o sus beneficios, por las mismas razones por tanto que están por debajo de cualesquiera otras de sus actividades con la única diferencia de que para realizarlas usan de medios ilegales, incluido el perjudicar directamente a otras personas. Es decir, que la actividad ilícita puede considerarse como si fuese el resultado de un análisis coste-beneficio, de la ponderación que hace el delincuente entre las ventajas de llevarla adelante y los costes de hacerlo.
Cierto es que no es nada infrecuente que los delincuentes tomen sus decisiones bajo la influencia del alcohol y otras drogas que merman sus capacidades de evaluación racional de los costes y beneficios de hacer un delito, pero ello no es óbice para no considerar que si lo acaban cometiendo es porque consideran con sus mermadas capacidades intelectuales que los beneficios de hacerlo superan a los costes. La cuestión es, entonces, si ello debería contar como atenuante o eximente, o más bien como agravante pues, a veces, incluso, puede pensarse que la ingesta de drogas (el "colocarse") la realiza consciente, racional y deliberadamente el delincuente para "darse ánimos", para alterar decisivamente el análisis coste-beneficio de hacer un delito en favor de hacerlo.
Pero veamos un poco más de cerca este análisis coste-beneficio de cometer un delito. Por el lado de las ventajas o beneficios están las ventajas materiales y espirituales de todo tipo que el delincuente puede extraer de la actividad delictiva tanto en forma de ventajas egoístas o para sí mismo como las ventajas que de ella puedan derivar otros individuos. Desde este punto de vista, no cabe duda que los acusados del "procés" se hubieran beneficiado personalmente y mucho del triunfo del "procés" pues ocuparían sin duda importantes posiciones en la República Catalana. También puede pensarse que derivarían asimismo "ventajas espirituales" de la mera existencia de una Cataluña independiente.
Por el lado de los costes, no solo están los costes materiales de todo tipo llevar a cabo la actividad delictiva entendida como una actividad empresarial más, sino otro tipo de costes como son, por un lado, los "costes morales o espirituales" asociados a la transgresión de códigos éticos interiorizados desde niños ("robar es malo"), y, por otro, finalmente los costes posibles o esperados que se derivan de ser cogidos por la policía y ser condenados por el sistema de justicia. Estos "costes esperados" son el producto de la probabilidad de detección por el "coste" de la pena que establece el Código Penal por ese delito.
Desde la perspectiva económica, entonces, la "pena" no es sino un "precio" más por llevar a cabo la actividad delictiva. Un precio que el delincuente puede eludir si tiene la suerte de no ser detenido, detectado o condenado. Desde esta perspectiva, por tanto, el objetivo del derecho penal o sea, el sistema de precios/penas no es castigar a los delincuentes, tampoco lo es el reformarlos para reinsertarlos en la sociedad (como establece la Constitución), sino sencillamente el disuadirlos usando de los instrumentos que proporciona la economía. Es decir que, para un economista, el derecho penal ha de ser un sistema de regulación económica que aumentando el "precio" o "costes esperados" de la actividad delictiva, haga esta actividad no rentable a los ojos de los empresarios-delincuentes. Dicho con otras palabras, el derecho penal haría uso de la "Ley de la Demanda". La "demanda" de un delito por parte de los delincuentes dependería negativamente, como la demanda de cualquier otra actividad (como, por ejemplo, ir al cine) del precio por hacerla, de modo que el ascenso en su "precio" (subir las penas y/o aumentar la probabilidad de ser "pillado") disminuiría la cantidad demandada de ese delito.
La implicación que se sigue de este enfoque económico del delito es simple: si el objetivo de las penas no es ni castigar ni reformar sino disuadir, se sigue que las penas que se imponen por los delitos no tienen porqué estar graduadas y, en ningún caso, han de ser proporcionadas. En cuanto a lo primero, se tiene que la graduación de las penas en función de la gravedad de los delitos es un principio defendible sólo si sucede, adicionalmente, que son los delitos más graves los que más se trata de disuadir. Y esto no ocurre de modo automático. Así se ha podido observar que los responsables de desfalcos y quiebras en el sector financiero que han supuestos costes elevadísimos para todos los ciudadanos han recibido penas por sus delitos mucho más pequeñas que las que reciben quien usa fraudulentamente una tarjeta de crédito. ¿Dónde está la graduación en función de la gravedad del delito aquí?
Pero es quizás la cuestión de la proporcionalidad de las penas lo más relevante a la hora de "juzgar" el juicio a los acusados del "procés". Si, para un economista, la función del sistema penal es disuadir, las penas impuestas han de ser de tal magnitud que disuadan efectivamente tanto a los acusados como a otros de cometer los mismos actos por lo que deben ser tan duras como para señalizar (o sea, "advertir") de las consecuencias de tales actividades para cualquiera que se estuviera pensando en seguir el mismo camino. Es decir, las penas han de ser tan elevadas que supongan un coste tan alto que vuelva negativo el análisis coste-beneficio de llevar a cabo una actividad delictiva contra el Estado para cualquier político independentista por mucho que se beneficiara de ella, por muy exaltado u optimista que fuese o por muy "colocado" o "dopado" que estuviese.
Desde esta perspectiva económica por la que la función del sistema penal ha de ser la disuasión y no el castigo o la reforma del delincuente, se tiene por tanto que la "desproporcionada" prisión preventiva de los acusados del "procés" sería enteramente "proporcionada", comprensible y defendible , al igual que lo sería la acusación por parte de la fiscalía de que las actividades que cometieron constituyen un delito de rebelión y no sólo de sedición, pues proceder así (o sea, desproporcionadamente en términos jurídicos) sería la forma más eficiente y proporcionada y para disuadir a los independentistas de que siguiesen delinquiendo contra la Constitución.
Finalmente, hay dos situaciones en que la teoría económica cualifica la conclusión anterior. Una recibe el nombre de "caso SNOB". La otra, se denomina "caso VEBLEN", a partir de la obra del grandísimo economista Thorstein Veblen quien trató largo y tendido de ella en su maravillosa obra "La Teoría de la Clase Ociosa".
El "caso SNOB" se refiere a aquella situación que se produce cuando el valor de una actividad para algunos de quienes las realizan aumenta conforme menos es la audiencia o seguimiento populares que tienen. Para esos individuos la actividad tiene valor en la medida que no la hace "todo el mundo", es decir, cuando hacerla sirve para "distinguirse" del comportamiento de la masa. ¿Cabe pensar que puede haber actividades delictivas "SNOB"? Sin duda. De siempre, el comportamiento de las clases altas las ha llevado a cometer delitos para distinguirse del comportamiento "borreguil" de la masa que no se atreve a llevarlos a cabo y que van desde conducir a velocidades brutales a consumir y traficar con drogas prohibidas o a robar en comercios. No tengo a este respecto ninguna duda que buena parte de la defensa inicial de las posiciones independentistas por parte de la alta burguesía catalana se explica por ser unas posiciones minoritarias, y que conforme el independentismo se han ido extendiendo a amplias capas de la población catalana, el "radicalismo" independentista de las clases altas de la sociedad catalana se ha ido entibiando pues ya estaría dejando de ser tan elitista o "chic" (como se decía antes).
Pues bien, cabe pensar que en caso de que a los acusados del "procés" les cayesen unas fuertes penas, ello se traduciría en una disminución del número de políticos independentistas proclives a la comisión de nuevos delitos contra el Estado, por la ley de la demanda. Pero, por otro lado, ello sería un estímulo para hacerlos para aquellos de entre ellos que más se encuadrasen en el "caso SNOB", es decir, que más extrajesen placer/beneficios/ventajas de distinguirse de los demás.
El "caso VEBLEN" se refiere a aquellas actividades en las que el objetivo de distinguirse de la masa haciéndolas llega para algunos a tales extremos que su valor para ellos se sigue de que por hacerlas se paga un precio tan alto que los demás no puedan permitirse, o no se atreven a hacerlo. El "precio", el "coste", de hacerlas se convierte así en la señal de distinción o posición que se busca o se valora, de modo que cuánto mayor sea el precio, más es la demanda por hacerlas por parte de aquellos que se encuadran en este tipo de "consumo conspicuo". Técnicamente, el caso VEBLEN se traduce para estos individuos en una relación de demanda muy peculiar o perversa: una demanda creciente en función del precio.
Es decir, que el aumento del precio, en vez de disuadir el comportamiento como suele suceder normalmente, por el contrario lo estimula. En el caso que aquí nos ocupa, cabe señalar que para al menos uno de los acusados del "procés", pienso en don Oriol Junqueras, su "presunta" actividad delictiva refleja que para él es una actividad VEBLEN. Como ocurre con todos los que se creen o se sienten mártires de una Causa, el "precio" o la pena que pagan por llevarla a cabo no es para ellos un coste a eludir o evitar sino una "señal de distinción" que muestra a las claras a los demás su nivel de compromiso sin igual, su valentía, su moralidad especial. Este tipo de gente padece una suerte de "masoquismo" económico pues , para ellos, cuanto peor, cuanto mayor es el precio que han de pagar por lo que hacen, mejor, más "disfrutan". Para este tipo de "mártires" o "iluminados" la disuasión de sus actividades delictivas, teóricamente, vendría o bien por ponerles unas penas tan desproporcionadas para que el efecto VEBLEN dejara de producirse (por ejemplo, prisión perpetua revisable), o bien en dejarles en entera libertad (pues al no tener que pagar ningún precio, la atracción por la actividad delictiva sería muy baja). Tengo por ello para mí el convencimiento de que don Oriol, al que le veo muy en plan mártir de la Causa independentista (quizás por así sentirse semejante a los mártires cristianos a los que su acendrado cristianismo de base le pone como ejemplos a seguir),, prefiere en el fondo unos años de cárcel que quedar en libertad y ser indemnizado por el Estado por el tiempo que lleva en prisión preventiva.
