El texto que sigue es el guión de mi intervención en la Jornada Banca Rota, celebrada en Oviedo el día 5 de octubre de 2012 con organización de la Unión de Consumidores de Asturias y de Asuapedefin.
En los últimos años, muchas familias con préstamos a tipo variable esperaban que los recibos mensuales bajasen sustancialmente gracias al descenso del euribor. Se encontraron con la sorpresa de que el importe de ese recibo se mantenía; fueron a reclamar a la oficina bancaria en que negociaron su préstamo y se les explicó que su préstamo tiene un “suelo”, es decir, que el tipo de interés que han de pagar no bajará nunca de un mínimo que se fija en la escritura del préstamo.
Los titulares de estos préstamos se quedan con la sensación de que les han engañado, ya que es muy frecuente que nunca se hubiese mencionado este suelo en las negociaciones previas a la firma de la escritura; y en el acto de la firma, el Notario habitualmente se limita a leer a toda velocidad algunas cláusulas de la escritura, sin hacer ninguna advertencia clara y expresa de la existencia de esta cláusula (a pesar de que tiene la obligación de advertir de su existencia y hacerlo constar en la propia escritura, al menos cuando existe suelo pero no techo o el techo es desproporcionadamente alto). Por ello, nadie llega a entender lo que dice, mucho menos si se tiene en cuenta la actitud mental con que la mayoría de la gente, ajena al mundo jurídico, acude a la firma de la escritura, actitud poco adecuada para comprender cuestiones complejas que el profesional, el Notario, explica de pasada y a toda velocidad
Es más, el suelo desnaturaliza la esencia del préstamo a tipo variable: si se dice que es variable sin más, se oculta que esa variación tiene un límite, al menos por abajo. Peor es cuando se fija un suelo que esté próximo al tipo de interés inicial da lugar a que el tipo sea variable exclusivamente a favor del Banco, nunca a favor del cliente. Esta imposibilidad de variación a favor del cliente resulta sorprendente por contravenir la nota de aleatoriedad de esa previsión de variación del tipo en función del índice subyacente (normalmente el euribor) y porque nunca se hubiese hablado anteriormente del mismo a pesar de su gran relevancia económica: una previsión de tal alcance debería ser objeto de una información, documentación y negociación expresa, sin que sea acorde con la buena fe sorprender al cliente en el acto de la firma ante el Notario, cuando lo más probable es que la vuelta atrás sea inviable por existir unas obligaciones de pago ineludibles e inaplazables: hay un compromiso de compra (y consiguiente pago del precio) de la vivienda que no se puede aplazar sin consecuencias muchas veces graves. Es también sorprendente y de mala fe porque impide la normal competencia en el mercado: lo normal es que el prestatario acepte suscribir el préstamo con la entidad que le ofrece las mejores condiciones económicas; si ésta únicamente informa sobre la previsión genérica del tipo de interés subyacente y el diferencial pero omite el suelo, los términos de la comparación con otras ofertas se desnaturalizan, sobre todo si otras entidades están dispuestas a no imponer un suelo o éste es más bajo.
La sensación de engaño se complementa con la de que se es víctima de un abuso injustificado. Sensación que se ha visto alentada en los últimos tiempos por las noticias sobre algunas sentencias que han estimado demandas que pedían la nulidad de esta cláusula, principalmente la de un Juzgado Mercantil de Sevilla.
Sin embargo, hay que aclarar que esa Sentencia del Juzgado de Sevilla fue después revocada por la Audiencia Provincial; y hay otras sentencias desestimatorias de demandas en el mismo sentido. Por ello, no habrá un criterio seguro hasta que se pronuncie el Tribunal Supremo sobre los recursos de casación en trámite contra las sentencias de las Audiencias Provinciales; pero es probable que no haya sentencia antes del año 2014.
Hay que tener en cuenta también que Adicae ha presentado ante un Juzgado de Madrid una acción de cesación contra la práctica de imponer cláusulas suelo contra un gran número de bancos y cajas de ahorro; el futuro de esta acción es incierto ya que la cláusula suelo no tiene por qué ser nula en todos los casos, sino que dependerá de la información precontractual, de cómo se haya negociado el tipo de interés en su conjunto; y del nivel del suelo y del techo; y hay que tener en cuenta que los suelos impuestos son diferentes en los distintos casos, por lo que es difícil emitir un pronunciamiento generalizado; en consecuencia, no le auguro buenas perspectivas a esta demanda.
Conviene hacer un repaso de las sentencias sobre la materia y sobre sus argumentos para precisar las posibilidades de reclamar la nulidad de esta cláusula.
SENTENCIAS ESTIMATORIAS DE LAS DEMANDAS DE NULIDAD.
-Sentencias de la Audiencia Provincial de Cáceres de 18-7-2012; 10-7-2012; 19-6-2012 (con voto particular en contra, que entiende que no se puede valorar desequilibrio); dos sentencias de 23-5-12 (con idéntico voto particular); 24-4-2012 (acción colectiva; nuevamente con el mismo voto particular); estas sentencias se plantean si la cláusula suelo es o no una condición general de la contratación y, por lo tanto, si se puede declarar abusiva, y concluye que sí lo es; dicen además que está incluida en el ámbito de la Orden Ministerial de 5-5-1994 (que regula, entre otras cosas, la información que la entidad prestamista debe entregar CON ANTELACIÓN a la firma de la escritura de préstamo hipotecario), y añade que el hecho de que haya una previsión normativa sobre su existencia no excluye que pueda ser abusiva (es decir, la cláusula suelo puede ser o no válida, dependiendo de una serie de circunstancias; lo que refuerza mi opinión de que la acción colectiva de Adicae tiene mal futuro); dice también que aunque se refiera a un elemento esencial del contrato (la remuneración del préstamo, el tipo de interés) puede ser objeto del control de abusividad (hubo muchas opiniones doctrinales que defendían que sólo se pueden declarar abusivas las cláusulas que no determinan la prestación esencial del contrato; en algún artículo antiguo yo defendí que sí se podía, criterio compartido por sólo una minoría de autores, destacadamente el Catedrático de la Universidad de Sevilla Luis Humberto Clavería Gosálbez; y fuimos objeto de duras críticas; el tiempo y el Tribunal Supremo han venido a darnos la razón), con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2-3-2011 y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3-6-2010 sobre la cláusula del redondeo; dice que esta cláusula además no es esencial; y dice que debe existir buena fe en la redacción, de forma que si sólo hay suelo es abusiva, si se pone un techo irreal para aparentar equilibrio también es abusiva.
-Sentencia del Juzgado Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca de 2-2-2012; dice que es condición general de la contratación; puede ser objeto de control de abusividad; hace un estudio sociológico muy amplio sobre su utilización y también del informe del Banco España sobre esta cláusula; y dice que hay desequilibrio porque en el caso que examina el techo es muy alto (28%), superior a la media.
-Sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 5ª, de Zaragoza de 8-5-2012: falta aceptación de la cláusula ya que no se encuentra en la escritura ni en la oferta vinculante conforme a lo que exige la Orden Ministerial de 1994; además es abusiva porque no hay techo.
-Sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 14ª, de Barcelona de 7-4-2011: hay discrepancia entre la oferta vinculante del día anterior y la escritura; el notario fue elegido por el banco, no por el prestatario, cuando es un derecho de éste.
-Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 23-3-2012: falta información, incumplimiento de la Orden Ministerial de 1994 y de la Ley 36/2003 (que ordena también que exista una oferta vinculante con los términos del préstamo); y dice que además es abusiva.
-Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León de 11-3-2011: hay desequilibrio entre la cláusula suelo y el techo.
SENTENCIAS QUE AFIRMAN LA VALIDEZ DE LA CLÁUSULA SUELO
-Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7-10-2011 (en una acción colectiva): dice que no es abusiva; que es una cláusula esencial sobre la que no cabe control. Revoca la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 Sevilla de 30-9-2010.
-Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid de 8-9-2011; Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 2-2-12; Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante de 23-6-2011; Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Jaén de 7-2-2012: todas ellas dicen que el Juez no puede valorar el posible desequilibrio económico entre el suelo y el techo.
¿En qué casos es nula la cláusula suelo?
A la vista de las anteriores Sentencias y de la normativa y doctrina aplicadas, podemos concluir que hay varias vías para defender la nulidad de la cláusula suelo:
-Por falta de información que permita su inclusión válida en el contrato: cuando no se ha incluido en la oferta vinculante ni hay ninguna otra prueba (la carga de la prueba corresponde al prestamista) de que se informó claramente de su existencia antes de formalizar el préstamo; y además el Notario no hace constar en la escritura que advirtió expresamente de la existencia de esta cláusula y de sus consecuencias y del eventual desequilibrio entre el suelo y un techo excesivamente alto o inexistente. En estos casos hay un incumplimiento de la normativa referente a la información precontractual que impide que la cláusula suelo pueda entenderse incorporada al contrato. Si además se puede presentar publicidad de las ofertas del banco; o incluso personalizada en que se omite información sobre la cláusula suelo, la prueba de la omisión de la información requerida será más clara. Mucho más claro será el caso de que haya habido una oferta vinculante en que se omitiese mencionar el suelo: incluirlo después en la escritura sería contravenir los términos de la oferta vinculante.
-Porque haya una cláusula suelo pero no haya un techo o el techo sea ridículamente elevado, de tal forma que sea evidente que es absolutamente irreal y se hace figurar únicamente para simular que hay equilibrio entre protección para una parte y para la otra (caso de la Sentencia de Palma de Mallorca, con techo del 28%). Quizás también cuando el suelo es mucho más elevado que el promedio de lo habitual (suelo del 4,5%, p.ej.).
-Otro dato que no se ha tomado en cuenta en ninguna de las sentencias dictadas sobre esta materia es la naturaleza financiera de esta cláusula. El suelo no es una mera cláusula contractual, sino que es un derivado financiero; es una opción sobre tipos de interés que el prestatario (el consumidor) VENDE al Banco. Simétricamente, el techo es otra opción que el Banco VENDE al cliente. Estas opciones tienen un precio en el mercado; precio que se puede determinar por unos procedimientos muy complejos, de ingeniería financiera, en función de la volatilidad de los tipos de interés y de las previsiones de evolución del euribor; el precio de la opción suelo o floor y de la opción techo o cap deberían ser equivalentes. De esta manera, si el suelo es muy elevado, es muy probable que esa opción llegue a ser operativa, por lo que su precio será elevado; mientras que si el techo es también muy elevado, es muy improbable que el euribor llegue a superarlo, por lo que su precio será muy barato; en estos casos, hay un desequilibrio evidente: lo que el cliente vende al Banco (la opción suelo) es cara, mientras que la opción que compra (el techo) es muy barata; y sin embargo, el cliente no recibe la diferencia del precio, lo que determina el desequilibrio contractual. El problema es que la prueba de estos precios exige un informe pericial complejo, que pocos peritos pueden hacer (es preciso tener acceso a información y metodología financiera muy compleja y muy cara), por lo que es una prueba cara.
Demanda individual o colectiva.
La experiencia de las demandas formuladas por otros productos o cláusulas abusivas es que se han admitido con carácter general las demandas agrupadas de diferentes consumidores contra la cláusula que imponía al comprador de vivienda el pago de las plusvalías giradas al promotor. Sin embargo, hay casos en que se han rechazado demandas agrupadas que pedían la nulidad de contratos de permuta financiera.
Creo que se deberían admitir demandas agrupadas, como en el caso de las plusvalías, siempre que las condiciones sean idénticas (no hay techo o el techo es manifiestamente desproporcionado en relación con el suelo; prueba pericial sobre el desequilibrio entre suelo y techo; falta de información precontractual o información precontractual que omite referencias al suelo), si bien habrá que proponer prueba individualizada de la contratación por cada demandante. Y aún así, queda la posibilidad de que algún Juzgado no admita la demanda agrupada.