Con fecha 30 de mayo de 2013, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la primera sentencia sobre las cuestiones prejudiciales que distintos Juzgados españoles plantearon en relación con la aplicación de la Directiva Mifid a los swaps o permutas financieras. Esta sentencia establece ya como doctrina definitiva lo que innumerables sentencias de Juzgados y Audiencias españolas venían declarando en forma mayoritaria; y cabe esperar que acabará con las contadas sentencias discrepantes. En cualquier caso, reduce aún más los forzados y retorcidos argumentos a los que recurren los bancos y cajas de ahorros que colocaron estos productos para seguir defendiéndose.
A continuación hago un breve resumen de la sentencia y de sus consecuencias; y al final expongo cuál es su transcendencia para los titulares de participaciones preferentes, deuda subordinada, Valores Santander y bonos convertibles en general.
Aplicación de la normativa Mifid.
Así, se planteaba en primer lugar si podía excluirse la aplicación de la Directiva Mifid (y, consiguientemente, de la Ley del Mercado de Valores y del R. Decreto 217/2008) por alguna de las dos causas de excepción que contempla la propia Directiva:
- que el producto no sea complejo;
- que el producto de riesgo esté inserto en otro producto financiero que a su vez esté ya sometido a obligaciones o estándares europeos de información al cliente o de evaluación de sus riesgos.
Según la defensa de bancos y cajas, los swaps son productos sencillos y fáciles de entender; y el hecho de que se suscribiesen como cobertura de los contratos de financiación que tuviesen los clientes supondría que no son productos de inversión, sino coberturas incorporadas a esa financiación. El Banco de España y la CNMV, en una lamentable nota conjunta relativa a cómo se distribuirían el conocimiento de las reclamaciones formuladas por las víctimas de estos productos, apoyó el criterio de bancos y cajas, aunque con importantes matizaciones (que bancos y cajas pretenden eludir en todo caso): que el capital nocional del swap no exceda al del préstamo subyacente; que el swap se relacione con préstamos concedidos por la misma entidad o que si se trata de préstamos de otra entidad, sea un único préstamo; y que la amortización del préstamo conlleve la cancelación del swap sin coste para el cliente.
La sentencia dice que no es aplicable la causa de excepción a la aplicación de la Directiva consistente en que el producto no sea complejo por el mero hecho de que los swaps están expresamente mencionados por la propia Directiva cuando expresa cuál es su ámbito de aplicación; es decir, cuando indica a qué productos se aplica.
Continúa exponiendo que sólo sería aplicable la segunda causa de excepción a la aplicación de la Directiva cuando el servicio de inversión (en realidad, se está refiriendo al swap) forma parte intrínseca del producto financiero (el préstamo) en el momento en que éste se ofrece al cliente; y, por otra parte, las normas europeas a que esté sometido el producto financiero (el préstamo) debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión (el swap), para que éste deje de estar sujeto a las
obligaciones de la Directiva.
Debe seguirse de ello, que los swaps no pueden quedar excluidos de la aplicación de la normativa Mifid, tal como fueron comercializados en España, porque no se ofrecieron integrados en los contratos de préstamo o crédito que supuestamente cubren; y porque ni los préstamos ni los créditos están sometidos a ninguna norma europea.
¿El ofrecimiento del swap es un servicio de asesoramiento?
A continuación la Sentencia resuelve la cuestión relativa a si el ofrecimiento de la permuta financiera a un cliente ya constituye un servicio de asesoramiento.
Empieza señalando que esta cuestión es transcendente porque si fuese asesoramiento, debería realizarse el llamado test de idoneidad.
Expone que, según el texto de la Directiva, el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a los instrumentos financieros. Y qué más adelante la Directiva precisa que se entenderá que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No hay asesoramiento cuando las recomendaciones son divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.
Parece que la conclusión es clara: siempre que el Banco o Caja recomienda a un cliente personalmente contratar un producto (aunque haya sido el cliente quien se dirigiese a la entidad para pedir orientación, consejo o que se le ofrezca algún producto dirigido a una finalidad financiera cualquiera) existe asesoramiento; y, por ello, antes de realizar esa recomendación, la entidad debe evaluar los conocimientos, experiencia y perfil de su cliente y si el producto es idóneo con respecto a esos precedentes y a los objetivos que quiere conseguir.
¿Cuáles son las consecuencias de no evaluar la idoneidad o, en su caso, la conveniencia?
La sentencia no ofrece, en este caso, una solución final: se remite a las previsiones de cada ordenamiento estatal.
Así, la práctica habitual en los tribunales españoles es relacionar esa falta de evaluación con la nulidad contractual por error en la declaración de voluntad: la falta de evaluación del cliente permitió que se ofreciese un producto de riesgo a clientes sin el perfil adecuado para entender y asumir el riesgo.
Otra solución sería aplicar el art. 6.3 del Código Civil: nulidad del contrato que se ejecuta con incumplimiento de normas imperativas (las que regulan las obligaciones y prevenciones que ha de adoptar la entidad financiera antes de ofrecer y suscribir productos de riesgo con sus clientes).
Y aún otra posibilidad es acudir a la nulidad contractual por dolo, ya que la entidad elude maliciosamente aplicar la normativa de protección de su clientela para poder colocarle un producto de riesgo sin que el cliente sea consciente de la entidad del riesgo que está asumiendo.
Doctrina aplicable a los litigiosos sobre otros productos.
Aunque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelve dos cuestiones prejudiciales planteadas en sendos procedimientos de nulidad de permutas financieras, su doctrina está expuesta en términos genéricos; interpreta la Directiva MiFID sentando doctrina aplicable a cualquier caso que pueda comprenderse dentro de su ámbito de aplicación.
Y dentro de su ámbito de aplicación se encuentran, por ejemplo, las participaciones preferentes; las obligaciones subordinadas o deuda subordinada; los bonos u obligaciones convertibles, que incluyen los Valores Santander y los bonos u obligaciones convertibles en acciones que emitieron otras entidades como La Caixa, Banco Popular o Banco Sabadell.
En la comercialización de todos estos productos hubo recomendación personalizada de suscripción de esos títulos, por lo que previamente debía haberse evaluado la idoneidad del producto para el cliente, algo que se omitió en la mayoría de los casos; y cuando se hizo, el test fue manifiestamente insuficiente, mal diseñado y orientado exclusivamente a permitir la contratación, en evidente fraude de ley.
He de hacer una matización sobre los Valores Santander: su emisión se produjo poco antes de que finalizase el plazo de transposición de la Directiva Mifid a los ordenamientos internos, por lo que no sería directamente aplicable. Pero la Directiva Mifid como tal sí estaba vigente, por lo que había de constituir una referencia para interpretar las obligaciones ya existentes entonces. Y en aquel tiempo estaba vigente el R. Decreto 629/1993, que aprobó un Código general de conducta que ya obligaba a evaluar el perfil de los clientes, y así queda reflejado en las Memorias anuales del Servicio de Reclamaciones de la CNMV. Y sí es aplicable ya directamente la Directiva Mifid a las ventas posteriores a la emisión, cuando los adquirentes originarios quisieron vender y el Banco los colocó a otros clientes.
Parece claro que en muchos casos no se evaluó a los clientes porque se les estaba ofreciendo un producto que se decía que no tenía riesgo alguno: si no había riesgo, no había necesidad de realizar test. Esto es una evidencia más de que es cierto que se ofrecieron las participaciones preferentes, la deuda subordinada y los bonos convertibles como productos exentos de riesgo, con capital garantizado.
