El jueves día 28 de noviembre de 2013 las asociaciones Adabankia y Asuapedefin organizaron una mesa redonda en Gijón para exponer a los interesados las últimas novedades sobre la cláusula suelo, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y sobre otras cláusulas y prácticas abusivas. Intervino también el portavoz de la PAH en Asturias; Agustín Azparren Lucas, ex-magistrado de la Audiencia Provincial de Asturias y en la actualidad abogado; y Pelayo Álvarez Busto, abogado personado en la demanda colectiva de Adicae contra las cláusulas suelo de distintos bancos y cajas de ahorros. Mi intervención se centró en las otras cláusulas y prácticas abusivas que existen en los préstamos y financiación a través de tarjetas de crédito, aunque en el coloquio posterior también expuse mi opinión sobre las posibilidades de reclamar la nulidad del suelo y la devolución de todo lo pagado en exceso, incluso lo pagado antes de la sentencia del Tribunal Supremo, según lo que ya he publicado en este blog anteriormente. Hablé también de la posibilidad de rescatar el préstamo mediante el retracto cuando el Banco prestamista lo cede a otra entidad, generalmente un fondo buitre, lo que permite reducir sustancialmente la deuda vigente, aunque lo que expliqué sobre este tema posteriormente.
A continuación expongo el guión de mi intervención.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-2013 que acuerda la nulidad de la cláusula suelo ha atraído la atención de los medios por su gran relevancia y por establecer un criterio jurisprudencial definitivo sobre la validez de una cláusula con muy importante transcendencia económica. Pero hay otras sentencias que declaran la nulidad de otras cláusulas y existe la posibilidad de denunciar otras prácticas irregulares tanto en los contratos de préstamo hipotecario como en los personales y en los de tarjeta de crédito. Ha de tenerse en cuenta que ha sido una práctica frecuente que cuando las familias no pueden llegar a fin de mes con sus ingresos ordinarios, usaran la tarjeta de crédito para disponer de efectivo, sin tener en cuenta que los intereses que cobran la práctica totalidad de las entidades emisoras de estas tarjetas son elevadísimos, puede decirse que usurarios, con lo que aún se agrava más la situación de la economía familiar.
Otras sentencias que declaran la nulidad por abusivas de distintas cláusulas insertas en contratos bancarios.
Entre las muchas sentencias que declaran la nulidad de cláusulas abusivas, destaco las siguientes por su generalidad y transcendencia.
Sentencia del Tribunal Supremo de 16-12-2009, resuelve una acción de cesación promovida por una asociación de consumidores, la Organización de Consumidores y Usuarios, OCU, que pedía la nulidad de varias cláusulas de distintos contratos de BBVA, Caja Madrid, BSantander y Bankinter. Entre ellas, en cuanto aquí interesa:
-se declaró la nulidad de la cláusula que permite la resolución anticipada del préstamo por cualquier tipo de deuda: ha de ser un incumplimiento contractual (sin embargo, no se anulaba la que permitía la resolución por el impago de una sola cuota, que ahora sí debe considerarse abusiva, según sentencia posterior del Tribunal de Justicia de la Unión Europea);
-también la que permite la resolución del préstamo por disminuir la solvencia del prestatario, lo que dejaría la subsistencia del préstamo a criterio del banco, que tiene garantizado el pago con la hipoteca;
-responsabilidad del Banco en caso de pérdida o mal uso de la tarjeta: son abusivas las cláusulas que descargan al Banco de la responsabilidad por no haber comunicado inmediatamente la pérdida de la tarjeta, hasta que se haga la comunicación (el banco puede detectar el fraude por sí mismo y existe existe un máximo legal de 150 € en la cantidad que se puede cargar al cliente en estos casos); o imponen al cliente la prueba de que no ha actuado negligentemente cuanto otro utiliza su PIN; el TS dice que el cliente ha de actuar con diligencia, pero sin plazos perentorios máxime cuando pudo no haberse enterado de la sustracción; y la prueba de la negligencia corresponde al banco;
-es nula la cláusula que permite al Banco compensar la deuda con los saldos de otras cuentas incluso cuando la titularidad es indistinta: admite la compensación con otras cuentas del mismo titular, pero no en caso de cotitularidad;
-la cláusula que prohíbe al cliente arrendar el inmueble hipotecado: es abusiva cuando no se refiere a vivienda, porque en caso de vivienda hay un plazo de arrendamiento mínimo (en interés del arrendatario) de cinco años, lo que disminuiría el valor de la garantía; pero puede arrendar cuando la renta de la vivienda no desmerece el valor de la garantía, lo que se estima que no ocurre cuando la renta capitalizada al 6% cubre el préstamo;
-es abusiva la cláusula que prohíbe al prestatario vender la finca hipotecada sin autorización del prestamista: se puede vender, pero la garantía hipotecaria subsiste; es decir, el comprador tendría que soportar la ejecución si el prestatario deja de pagar;
-es nula la cláusula que permite al prestamista ceder el préstamo y no comunicarlo al prestatario: la cesión es válida, pero debe comunicarse al prestatario; si no se comunica, los pagos que éste haga al prestamista original son válidos, así como la compensación con otras posiciones.
Sentencia AP Madrid 28ª de 27-7-2013, también resuelve una demanda de la asociación OCU que pedía la nulidad de cláusulas de contratos de BBVA y Banco Popular. Declara la nulidad de las siguientes cláusulas, en cuanto aquí interesa (también de otras muchas):
-cláusula suelo;
-cláusula de interés moratorio del 19%: en la actualidad hay un límite legal impuesto por la Ley 1/2013, que es tres veces el interés legal del dinero (ahora, el 12%). La nulidad de la cláusula abusiva impide que se pueda moderar el interés o aplicar cualquier otro porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha expresado que para que la nulidad de las cláusulas abusivas tenga el efecto disuasorio que busca la Directiva 93/13/CEE, esa nulidad ha de ser total, sin que sea posible reducir el efecto de la cláusula hasta lo que sería admisible: si se hiciese así, estimularía la introducción de cláusulas abusivas, ya que el máximo perjuicio que podría sufrir quien las utilizara sería que se rebajara el abuso hasta lo admisible. Sin embargo, la Audiencia de Oviedo ha acordado en unificación de criterios aplicar el interés legal del dinero, lo que contraviene la jurisprudencia del STJUE a que me acabo de referir; para que haya efecto disuasorio hay que eliminarlas en su totalidad. De hecho, el Juzgado nº 2 de Marchena de 16-8-2013 ha planteado tres cuestiones prejudiciales al TJUE sobre la previsión disposición transitoria segunda de esa Ley 1/2013 que impone al Secretario judicial que en los procedimientos ya iniciados pero no concluidos recalcule los intereses moratorios aplicando el límite legal del triple del interés legal: contradictorio con los principios de efectividad y equivalencia. También el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santander ha planteado cuestión prejudicial sobre este punto en un auto de 19-11-2013.
-Nulidad de la cláusula que permite la resolución anticipada por el impago de una sola mensualidad (de conformidad con la Sentencia del TJUE que declaró que el procedimiento ejecutivo español no era conforme con la Directiva 93/13/CEE). En la actualidad, tras la Ley 1/2013, el art. 693 LEC establece la posibilidad de la resolución anticipada por el impago de tres mensualidades. Pero las cláusulas que prevean el vencimiento por impago de una sola mensualidad son nulas en su totalidad, por lo que no existirá el acuerdo que permita ese vencimiento: el banco no podrá resolver el contrato, sólo reclamar las cantidades pendientes.
En relación con la resolución anticipada del préstamo, he de apuntar otra cuestión: el art. 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que si el ejecutado opone la existencia de una cláusula abusiva, se estima que efectivamente es abusiva y esta cláusula fundamentaba la ejecución, se sobresee el procedimiento (se archiva, se deja sin efecto); si esa cláusula no la fundamentaba, se continúa el procedimiento con la inaplicación de la cláusula anulada (pero hay que volver a calcularlo todo, lo que puede ser extremadamente complejo; por eso, hay un Auto de 30-9-2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Gijón que sobresee). La cuestión prejudicial del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santander que antes mencioné también pregunta por este punto.
El art. 695.4 LEC dice que cuando se acuerda el sobreseimiento o la inaplicación de la cláusula, el ejecutante puede apelar; pero cuando se rechaza que la cláusula impugnada por el consumidor sea abusiva, éste no puede recurrir. El Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Avilés ha elevado al menos 5 cuestiones de inconstitucionalidad el 14-11-2013 sobre esta previsión porque es evidente que favorece a la entidad financiera ejecutante, que dispone de dos instancias para defender sus intereses, mientras que el consumidor sólo tiene una instancia.
-Anula también la cláusula de exención de responsabilidad del Banco Popular en relación con la pérdida o irregularidades en el uso de las tarjetas (la de BBVA ya estaba anulada por la sentencia que cité anteriormente, es cosa juzgada).
-Es también nula la cláusula que permite cambiar las condiciones de los contratos de tarjeta. En la actualidad sólo se pueden cambiar de conformidad con el art. 22 de la Ley Servicios de Pagos: mediante comunicación individualizada al cliente con dos meses de antelación. Los cambios de tipos de interés pueden hacerse inmediatamente tras la comunicación (no hace falta la comunicación previa si el cambio beneficia al cliente), pero sólo cuando se haya pactado que se ajustarán a los cambios de un índice de referencia.
Ha sido una práctica extendida que algunas entidades que se dedican a la emisión de tarjetas de crédito elevasen sus ya usurarios intereses sin justificación alguna, sin comunicación al cliente; y además que lo hiciesen ya durante la crisis económica, cuando los índices legales de los tipos de interés estaban bajando, lo que es manifiestamente indefendible.
-Cláusula que permite a BBVA imputar al prestatario todos los gastos y tributos por la preparación e inscripción de las escrituras: sólo puede repercutirle los gastos que le correspondan.
-Auto de 30-9-2013 Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Gijón: declara la nulidad de la cláusula suelo y la cláusula de intereses moratorios del 20% (que dice que se sustituye no por el límite del triple del interés legal del dinero, que afirma contrario a la jurisprudencia europea, sino por el interés legal del dinero). Y sobresee la ejecución.
OTRAS PRÁCTICAS ABUSIVAS.
-En las demandas de ejecución, se presenta un certificado emitido por el Banco con una contabilidad de los recibos emitidos, lo pagado, los intereses devengados, comisiones... Respecto a esta contabilidad, cabe oponer:
-En algunos casos, los intereses de demora aplicados son superiores a los previstos en el contrato. En este caso, además de oponerse a la ejecución por pluspetición, cabría incluso presentar una querella criminal por delito de estafa contra las personas, empleados del Banco, que firman el certificado.
-Las comisiones de reclamación de impagados pueden considerarse abusivas si no cumplen los requisitos del Banco de España: que haya habido reclamación efectiva y que ésta pudiese tener sentido, pueda ser útil: no lo tiene, p.ej., cuando se devenga automáticamente, cuando el recibo se pasa el día 28 y la nómina se recibe tres días después, por lo que se cobra la comisión por un retraso habitual de 3 días.
-En caso de préstamos personales al consumo, entre los intereses de demora y las comisiones no se puede superar un coste de 2,5 veces el interés legal del dinero. Es frecuente que las entidades financieras no tengan en cuenta el importe de las comisiones de reclamación y/o de descubierto para calcular ese límite.
-En las tarjetas de crédito, los intereses son usurarios con carácter general; la práctica generalidad de los contratos de tarjeta de crédito tienen intereses superiores al 20%; muchas veces además no se indica el coste anual, sino que se devenga un 2% mensual, p.ej., incumpliendo la obligación de indicar el TAE. Además, hay anatocismo (los intereses no pagados se capitalizan y generan a su vez más intereses), lo que eleva el coste; esto no es admisible en los préstamos a consumidores, sólo en los mercantiles. Por otro lado, estos intereses usurarios no figuran entre las cláusulas esenciales del contrato, la parte legible del contrato, sino escondidas entre las condiciones generales, en letra minúscula. Puede defenderse la nulidad del contrato por usura; y la no incorporación al contrato de la cláusula de intereses por no ser visible y establecer un tipo sorprendentemente elevado; se esconde a propósito para que el cliente no descubra a cuánto asciende; y sólo se da cuenta al cabo de bastante tiempo, cuando observa que lleva pagando muchos plazos y la deuda no se reduce. Además, suele haber incrementos del tipo de interés unilaterales, sin justificación. Y cobro de seguros o coberturas de pagos, a veces no contratados, o con la cruz de la contratación marcada por defecto, en lugar que pase desapercibido a la vista del cliente. No es infrecuente que haya pagos por el consumidor que no figuran en la contabilidad de la financiera, sobre todo cuando esos pagos corresponden a plazos en mora y se ha hecho el ingreso directamente en una cuenta facilitada por la entidad para ponerse al día.
