El Tribunal Supremo ha dado un vuelco a las reclamaciones de reintegro de los gastos de constitución de la hipoteca. La Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, ha dictado una sentencia de fecha 16 de octubre de 2018 en que rectifica su anterior doctrina sobre quién es el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados: en sentencias anteriores, que además fueron respaldadas por el Tribunal Constitucional, afirmó que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario, en una interpretación que supeditaba lo dispuesto en la regulación del impuesto AJD a la del de transmisiones patrimoniales, y por entender que el interesado era en todo caso el prestatario; y además utilizaba como criterio de interpretación de la Ley del impuesto lo que establecía el Reglamento.
Ahora la Sala Tercera ha revisado esa doctrina y en una sentencia con unos fundamentos muy completos, en que examina los argumentos a favor de una y otra interpretación, concluye que el sujeto pasivo ha de ser el prestamista en cuyo interés se constituye la hipoteca y además anula el artículo del Reglamento del impuesto que establecía que el sujeto pasivo es el prestatario.
La interpretación que ahora ha realizado esta sentencia me parece la más lógica: el préstamo no está sujeto al impuesto AJD y está exento del de transmisiones patrimoniales, por lo que no tiene sentido que el prestatario tenga que tributar cuando el préstamo conlleva una garantía hipotecaria ya que esta tributación se debe a que debe formalizarse en escritura pública para que la hipoteca sea válida y ejecutiva; y está claro que quien tiene interés en la ejecutividad de la hipoteca es el prestamista.
No sólo eso: el prestamista es también interesado porque a continuación puede titulizar los préstamos hipotecarios que haya concedido para obtener financiación. Y es además interesado en el propio préstamo, tanto o más que el propio prestatario: el prestatario tiene interés en el préstamo, en un préstamo (no en la hipoteca), porque necesita el dinero para financiar la compra de una vivienda, un negocio o cualquier otro bien o actividad; pero el banco tiene interés en el préstamo, en todos los préstamos que concede, porque es su negocio; se ha constituido precisamente para desarrollar una actividad mercantil lucrativa cuya actividad principal reconocida es conceder préstamos, cuyos intereses constituyen su fuente más importante de beneficios (o lo eran, en la configuración tradicional del negocio bancario).
Esta sentencia va a obligar a que los juzgados y audiencias provinciales cambien su criterio respecto a las reclamaciones de reintegro de los gastos de constitución de la hipoteca. Hay que recordar que la Sala Primera del Tribunal Supremo dijo en primer lugar, en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, que el sujeto pasivo del impuesto era el Banco; pero después rectificó este pronunciamiento en la sentencia de 15 de marzo de 2018 para asumir la doctrina de la Sala Tercera, que es la competente para resolver las cuestiones tributarias. Por esta misma razón, ahora tendrá que volver a rectificar conforme a lo establecido por esta Sala Tercera en la sentencia que ahora comento, máxime cuando ha anulado el precepto reglamentario que atribuía la condición de sujeto pasivo al prestatario.
Por consiguiente, los gastos que los bancos obligaban a los prestatarios a soportar indebidamente, y cuyo reembolso ahora se les puede reclamar, han de concretarse en:
-La cuota del impuesto de actos jurídicos documentados.
-La factura del notario por la escritura del préstamo hipotecario, en su totalidad, puesto que la escritura notarial se otorga para inscribir la hipoteca en el Registro de la Propiedad y que ésta sea ejecutiva. El préstamo es válido sin escritura pública, pero la hipoteca no.
-La factura del registrador de la propiedad por la inscripción de la hipoteca, en su totalidad, por la misma razón que acabo de indicar.
-La factura de la gestoría a la que el Banco encomendó que tramitase el pago del impuesto y la inscripción registral, por la misma razón.
-La factura del tasador, ya que la tasación tiene como finalidad valorar la finca a efectos de la garantía hipotecaria.
Por otro lado, se puede reclamar también el reintegro de la comisión de apertura, ya que las comisiones son la retribución de un servicio prestado por el Banco al cliente; y esta comisión no se corresponde con ningún servicio real distinto de la propia tramitación del préstamo, de tal forma que no se ha devengado ninguna retribución distinta del pago de intereses. La mayoría de las audiencias provinciales que se han pronunciado al respecto están declarando la abusividad o ilicitud del cobro de esta comisión, aunque también hay algunas que sostienen que sí hubo un servicio real en la concesión del préstamo que podría dar lugar al cobro de una comisión. Se espera que el Tribunal Supremo se pronuncie al respecto en el mes de noviembre.
Como ocurrió con quienes tenian ya sentencia firme sobre la cláusula suelo cuando el TJUE dijo que se les debía devolver todo lo pagado indebidamente incluso antes de 2013, ahora no podrán lograr la devolución quienes ya tengan una sentencia firme en la que les hayan denegado el pago del impuesto, porque hay cosa juzgada al respecto. Sí podrán recuperar este gasto quienes no hayan reclamado judicialmente todavía, o tengan la demanda en trámite, pendiente de sentencia firme.
Otra cuestión que están suscitando ya algunos abogados es que hay cuatro años para reclamar a la hacienda autonómica la devolución de la cuota del impuesto. Creo que no es lo correcto: el impuesto sí había que pagarlo y está bien pagado, por lo que la hacienda autonómica no debe devolverlo. La cuestión es que quien pagó no era el sujeto pasivo -el banco-, sino el prestatario, que hace el pago en sustitución e interés del banco porque éste le obligó a hacerlo. Por consiguiente, hay que reclamar el reembolso al banco prestamista, no a la administración tributaria.
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ACTUALIZACIÓN
El Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha publicado una nota informativa en que comunica que ha decidido convocar un Pleno de dicha Sala para que decida si se confirma el cambio de la jurisprudencia sobre quién es el sujeto pasivo del impuesto AJD que ha supuesto la sentencia de 16 de octubre o se vuelve a la jurisprudencia antigua. Así que hemos de esperar aún un tiempo para saber a ciencia cierta cómo queda la cuestión de quién debe pagar el impuesto, si el banco prestamista o el cliente prestatario.
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NUEVA ACTUALIZACIÓN
El Tribunal Supremo ya ha informado de cuándo se celebrará el Pleno de la Sala Tercera que decidirá finalmente quién es el sujeto pasivo del impuesto AJD: el día 5 de noviembre. Veremos si el mismo día hace pública su decisión o si hay que seguir esperando a que informe de ello.
