Tras la publicación de la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 sobre el IRPH, los tribunales españoles han empezado a resolver los casos que tenían pendientes de sentencia a la luz de la doctrina que ha establecido el TJUE. Pueden consultarse en la web de Asufin.
Hay sentencias de cuatro Juzgados: de Lleida, Orihuela, Guadalajara y Palma de Mallorca, todas ellas estimatorias de la demanda, que declaran la nulidad de la inclusión en el contrato del IRPH como índice de referencia, ordenando que se sustituya por el euribor, por lo que debe volver a liquidarse el préstamo desde su inicio y proceder a las restituciones pertinentes de lo pagado en exceso con su interés legal desde la fecha de cada pago. Estos Juzgados consideran probado que el prestamista incumplió su obligación de informar de la evolución del IRPH en los dos últimos años y de cualquier dato que permitiese comprender qué es el IRPH, que se presentó como un índice ventajoso en cuanto que sería menos volátil, más estable, que la alternativa del euribor, lo que determina la falta de transparencia de la incorporación del índice de referencia IRPH al contrato.
Otra sentencia que aparece con fecha posterior a la del TJUE, del Juzgado de Tarragona, desestimatoria de la demanda, no llegó a conocer ésta, no la cita y toma como antecedente la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017.
Hay además una única sentencia, por ahora, de una Audiencia Provincial, que ha considerado que la inclusión del IRPH en el contrato sí fue transparente, por lo que voy a analizarla a continuación. Ya adelanto que creo que se ha equivocado en su tratamiento de la cuestión y que la solución correcta, y que finalmente deberá imponerse, es la que han dado los Juzgados, no la de la Audiencia de Barcelona.
En el análisis que sigue voy a centrarme, de forma sucinta, en resumir y, cuando sea pertinente, rebatir los argumentos de la Audiencia. No voy a reiterar argumentos que ya he expuesto en mis estudios previos sobre las sentencias del Tribunal Supremo y del TJUE y sobre las conclusiones del Abogado General del TJUE, salvo en cuanto sea indispensable para seguir el hilo del análisis de la sentencia de la Audiencia de Barcelona.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de abril de 2020
La Audiencia Provincial de Barcelona ha sido la primera en dictar una sentencia, hasta donde se ha hecho público, en que se enjuicia un caso sobre la pretendida nulidad de la inclusión del IRPH como tipo de referencia del tipo de interés variable de un préstamo hipotecario. Se trata de la sentencia de 24 de abril de 2020 de la Sección 15ª.
El IRPH como índice legal
La sentencia empieza sus argumentos referidos al fondo de la cuestión en el fundamento de derecho tercero constatando que el IRPH es uno de los índices de referencia creados por la Circular 5/1994 del Banco de España, por lo que el índice en sí mismo no es una condición general de la contratación, sino una creación legal, lo que impide la aplicación de los controles propios de aquéllas. Lo que sí se puede controlar es el modo en que se incorporó al contrato, es decir, la información facilitada al consumidor para tomar la decisión de contratar. Abunda en este razonamiento en el fundamento cuarto, insistiendo en que ni el control de incorporación ni el de abusividad puede referirse a cláusulas que reproduzcan normas legales; y que el control de cómo se fija en cada momento el índice, o si ha podido ser manipulado, corresponde a la Administración, en concreto al Banco de España.
Transparencia del tipo de interés variable
Ya en el fundamento quinto empieza con el control posible en un caso como éste, que -habida cuenta de que se trata de fijar el tipo de interés del contrato- define uno de sus elementos esenciales, se circunscribe al control de transparencia sobre la elección del índice legal -el IRPH-. Afirma la sentencia que la cláusula en cuestión establece que el tipo de interés del contrato será variable y se determinará por la aplicación de uno de los tipos legales de referencia; y que por ello «(l)a cláusula es clara, es precisa y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que la cuota o plazo de devolución de su hipoteca se hará a partir de un tipo de referencia fijado y controlado por el Banco de España. Desde esta perspectiva la cláusula de referencia supera el control de inclusión y el control de transparencia en toda su amplitud.»
Bien, si nos limitamos a considerar la claridad, comprensibilidad y enjuiciar la transparencia en cuanto al conocimiento de que el tipo de interés del contrato se va a formar por el tipo legal seleccionado más el diferencial que el prestamista haya impuesto, efectivamente la cosa es clara, comprensible y carece de mayor dificultad. Ahora bien, lo relevante no es saber que el tipo variable se forma por un índice legal más un diferencial, en su caso; sino qué implica económicamente la selección de ese índice legal y no cualquiera de los demás, y su puesta en relación con el diferencial determinado en el caso concreto.
Transparencia de la selección del IRPH. Qué información debía facilitarse al prestatario
Lo que hace la sentencia es preguntarse si el prestamista estaba obligado a «explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro, si obligaba a la entidad a poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos, incluso si obligaba a la entidad a ofrecer al prestatario entre los diversos tipos existentes en el mercado.» Pues bien, la sentencia dice que sí se supera el control de transparencia porque el consumidor medio puede saber que se trata de un elemento esencial del contrato, que definía un préstamo a interés variable y que éste se define a partir de un índice de referencia concreto.
Sigue su argumentación sobre la información que debía transmitir el prestamista partiendo de dos citas de la sentencia del TJUE:
<<(53) ...es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos
principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario,
puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del
Estado->>.
<<(54) Según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato
sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar
a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante
los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último
valor disponible».
Información sobre la evolución pasada del índice legal
Pues bien, la sentencia dice que la obligación de informar sobre la evolución del índice durante los dos últimos años no es aplicable porque la Circular del Banco de España dice que se ha de facilitar esa información en el folleto que el prestamista ha de entregar, según lo dispuesto en la Orden ministerial de 5-5-1994; pero resulta que esta Orden sólo era aplicable a los préstamos por cuantía inferior a 25 millones de pesetas, 150.253 euros actualmente; por encima de esa cifra no había que entregar folleto; esa Orden fue derogada por otra de 28-11-2011 que entró en vigor el 29-4-2012, que sustituyó el folleto por una ficha de información personalizada, que ya no incluye la evolución del índice de referencia, cosa que tampoco se exige en la Ley de crédito inmobiliario. Por consiguiente, la obligación de informar sobre la evolución del índice de referencia sólo existió hasta el 29-4-2012 y para préstamos de cuantía inferior a 150.253 €.
Olvida la sentencia que el límite de la cuantía del préstamo quedó suprimido por el art. 1 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que modificó la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas; este precepto da una nueva regulación al art. 48.2, a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, de forma que en su último inciso dice: «La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos.» Y el Banco de España venía sosteniendo desde bastante tiempo antes que ese límite cuantitativo no era aplicable porque había quedado desfasado, de modo que el folleto y la oferta vinculante debían entregarse en todo caso.
Añade la sentencia que en cualquier caso el consumidor tenía fácil acceso a esa información porque el BOE publica mensualmente los índices legales y el Banco de España publica también esas estadísticas; y que también diversos medios, tanto generalistas como especializados, difundían estos datos. Esta afirmación muestra lo lejos que pueden estar algunos jueces de la realidad social: me consta que muchos jueces que están dictando sentencias sobre los préstamos y créditos usurarios, para cuyo enjuiciamiento han de tener en cuenta las estadísticas del Banco de España sobre los diferentes tipos de interés (que este organismo publica en el mismo lugar que el IRPH, el euribor, etc.) y muchos de los abogados que se presentan al público como especialistas en materia de Derecho bancario no saben encontrar estas estadísticas. Si no lo saben encontrar especialistas jurídicos cualificados, mucho menos será fácilmente disponible para un consumidor medio, que nunca antes habría sabido de la existencia de índices legales de tipos de interés y cómo se componen. Y la prensa generalista -algunos periódicos, no todos- informaba en un recuadro de la sección de finanzas de la evolución del euribor, pero han de ser muy pocos los que informasen del IRPH, si es que alguno lo hacía.
Información sobre el método de cálculo del IRPH
Sigue argumentando que la sentencia del TJUE no exige que en el contrato se explique el método de cálculo del IRPH ni de ninguno de los demás índices legales, basta con que se indique la disposición legal que recoge el índice y su fórmula de cálculo. Y a continuación que no existe ninguna norma que exija informar de la evolución comparativa de los distintos índices. Y luego que el Banco no está obligado a asesorar al cliente ni a ofrecerle diferentes índices de referencia.
Es cierto que el TJUE dijo estas cosas, pero veamos más en concreto cómo se expresó respecto a la información de la evolución del IRPH y la importancia de que se pueda comparar con otros índices para que el consumidor pueda entender el alcance económico de la oferta del Banco:
«resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.»
Si el TJUE considera necesario que el consumidor pueda hacer una comparación entre el IRPH y otros índices, parece obvio que debe facilitársele esa tarea. Y facilitar esta información no es asesoramiento (asesorar: dar consejo o dictamen, según la RAE), como no lo es entregar el folleto informativo o, ahora, la FIPER: es información. Y facilitar información es algo muy distinto de realizar distintas ofertas: el Banco, como cualquier empresa, comerciante o profesional, puede presentar en cada caso la oferta o las ofertas que quiera; pero lo que quiera ofertar ha de venir acompañado de la información necesaria para que el destinatario pueda entender qué se le ofrece.
Y justamente porque el consumidor medio no tiene fácil acceso a esa información, y aunque esté en situación de poder acceder a ella, le ha de resultar muy difícil comprenderla si alguien no se la explica en términos adecuados a personas ajenas al mundo financiero, los bancos que han ofrecido préstamos referenciados al IRPH con diferenciales cero o positivos han podido colocarlos: han convencido a los prestatarios de que el IRPH es más ventajoso que el euribor, porque es más estable. Esta forma de presentar la oferta incurre en reticencia, omite elementos esenciales para poder entenderla, llevando a engaño a los prestatarios sobre sus consecuencias económicas, lo que es contrario a la buena fe. Si el prestamista decide utilizar un tipo de referencia de uso minoritario en el mercado, parece proporcionado exigirle que explique qué ventaja o desventaja tiene frente al índice utilizado comúnmente, y que esa explicación sea honesta, veraz, no engañosa.
Enjuicimiento de la abusividad tras el control de transparencia
La sentencia culmina su fundamentación explicando que incluso si la cláusula en cuestión fuese no transparente, ello no implica su nulidad, puesto que la consecuencia de la falta de transparencia es que permite el enjuiciamiento de la abusividad, según doctrina del TJUE. Y el enjuiciamiento de la abusividad ha de hacerse en el momento de la celebración del contrato, por lo que no puede hacerse en función de la evolución futura del índice de referencia pactado, evolución sobre la cual se presume que el prestamista no puede influir y lógicamente no puede adivinar. No puede haber mala fe en la elección de un índice legal; sólo podría haber mala fe si el Banco pudiese conocer su evolución futura y lo hubiese ocultado al cliente, pero no es posible. Y finaliza diciendo que la comparación ha de hacerse no sólo entre el IRPH y el euribor, sino que ha de tenerse en cuenta la comparación con las ofertas de otros bancos: en el caso litigioso, se contrató IRPH sin diferencial, mientras en el mercado era habitual ofrecer euribor más al menos 1%.
Parece que la Audiencia Provincial de Barcelona sufre el mismo problema que el Tribunal Supremo cuando dictó la sentencia de 8 de junio de 2017: no sabe qué es materialmente el IRPH, qué representa, ni cuál es su diferencia con lo que representa el euribor. Y es que no se trata de poder adivinar cómo va a evolucionar en el futuro uno u otro índice; basta con saber que por definición el IRPH ha de expresar unas cifras sensiblemente superiores al euribor, porque el euribor representa el promedio ponderado del tipo de interés al que los bancos se prestan dinero entre ellos, mientras el IRPH es el promedio no ponderado del coste final de los préstamos hipotecarios; es decir, el IRPH se va a formar por la adición de euribor más diferencial más comisiones y gastos, teniendo en cuenta los préstamos más caros del mercado. Así, saber que el IRPH va a ser siempre notablemente más elevado que el euribor no es adivinar el futuro, sino conocer qué es una cosa y otra, algo que no conoció el Tribunal Supremo en su momento y, más grave tras el tiempo transcurrido -más de dos años- y todas las discusiones habidas sobre la materia, sigue sin conocer la Audiencia de Barcelona. Es más, el IRPH expresa el TAE de los préstamos hipotecarios, por lo que, para que la oferta del Banco se encuentre dentro de parámetros normales del mercado, la misma Circular del Banco de España a que la sentencia de la Audiencia se refiere dice en su exposición de motivos que debe aplicarse un diferencial negativo, cosa que la sentencia -como ocurrió también con la del Tribunal Supremo- parece desconocer.
Esta advertencia de la Circular del Banco de España constituye además el punto de referencia para enjuiciar la abusividad: si el Banco de España considera que debe aplicarse un diferencial negativo y no se ha hecho así, porque hay un diferencial positivo o, como es el caso, el diferencial es neutro, no existe, sí hay abusividad, salvo que el prestamista pueda justificar que las circunstancias del caso hacían razonable imponer un mayor coste al préstamo y que el prestatario así lo entendió.
Y aún más: la Audiencia no tiene en cuenta que en el ordenamiento interno español, la no superación del control de transparencia implica la nulidad de la cláusula sin necesidad de enjuiciar su abusividad, según dispone en la actualidad el art. 83 del Texto Refundido de la Ley general para la protección de consumidores y usuarios:
Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato.
Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.
Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.
