Se ha publicado hace unos días el Informe que el Banco de España preparó a instancias del Senado sobre los posibles abusos denunciados en este órgano constitucional en relación con el suelo de las hipotecas y otras prácticas relativas a los tipos de interés y sus variaciones. Voy a hacer unos comentarios sobre el mismo, tratando de contenerme por el enfado que su lectura me ha producido. Y es que se trata de un informe tendencioso y sesgado, que manipula datos y realiza una interpretación jurídica claramente parcial para favorecer a las entidades financieras que debe regular y controlar.
Primera trampa: norma a aplicar a la cláusula suelo
Una primera cuestión absolutamente tendenciosa es el análisis que realiza de la normativa aplicable para apreciar si la cláusula suelo puede o no ser considerada abusiva. Cita la Directiva 93/13/CEE como si fuese la norma directamente aplicable, cosa que no es cierta, lo que tiene una relevancia sustancial. La Directiva 93/13/CEE regula las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y, como era el criterio general en la época, constituía una normativa que imponía a todos los países miembros de la Unión Europea unos mínimos de protección a los consumidores, que debían cumplirse siempre pero que los Estados individualmente podían decidir mejorar. La Directiva, tal como expone el Informe del Banco de España, establece que no se podría examinar si son abusivos los pactos relativos a las prestaciones esenciales del contrato porque se presume que la determinación de esos elementos esenciales es lo que específicamente se pactó entre las partes, lo que decidió al consumidor a contratar con ese particular empresario. Así, sólo podrían considerarse abusivas las condiciones generales, no las principales del contrato (salvo que se introdujesen de forma oscura, poco transparente; es decir, que haya cláusulas a lo largo del contrato que modifiquen de manera sorpresiva o poco clara lo que se presenta a primera vista como prestación esencial de cada parte). En el caso de los préstamos, es esencial entre otras la cláusula que determina el tipo de interés.
En España el contenido de la Directiva está incorporado a la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actualmente recogida en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, en su artículo 82 no establece esa limitación. Y no la hace tras haberse deliberado expresamente en el Congreso cuando se aprobó la Ley inicialmente: el texto original sí recogía la exclusión del control de las cláusulas relativas a las prestaciones esenciales pero el grupo parlamentario de IU presentó una enmienda para permitir que sí pudieran considerarse abusivas también esas cláusulas, refiriéndose expresamente al necesario control de los tipos aplicables a los préstamos, que muchas veces el cliente se ve obligado a aceptar por necesidad o que no está en condiciones de valorar correctamente por muchas razones. En el debate el grupo popular se pronunció en contra de la enmienda pero luego votó a favor, por lo que se aprobó. Esta incidencia en la aprobación ha dado lugar a ríos de tinta entre los especialistas sobre si lo que dice la Ley española es aplicable o no. Yo defendí que es aplicable en cuanto que es la Ley tal como está aprobada y que si se quería haber modificado por tratarse de un error en el sentido del voto, tiempo hubo para haberlo reparado: ha habido varias modificaciones de la Ley y en ninguna se tocó este tema. La verdad es que comparto esta postura sólo con dos eminentes catedráticos: Bercovitz y Clavería. El resto de autores poco menos que nos han crucificado a los defensores de que la Ley aprobada debe aplicarse como tal, aduciendo (muy resumidamente) que sólo se aprobó por un error y que es inconstitucional por afectar a la libertad de contratación y de empresa. Pues bien, la cuestión va a quedar dilucidada dentro de poco, cuando el Tribunal Supremo resuelva un recurso de casación relativo al redondeo del tipo de interés que tantas entidades aplicaron en su momento y hoy está expresamente prohibido (obviamente, el recurso se refiere a contratos anteriores a la prohibición legal), recurso al que el Banco de España se refiere expresamente. Pero en esa referencia también hace trampa el Banco de España: dice que el Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea preguntando si la Ley española es conforme o no con la Directiva, cuestión pendiente de resolución. Lo que no dice es que ya se conoce el informe del Abogado General que se pronunció muy claramente a favor de la validez de la Ley española de conformidad con la Directiva precisamente argumentando que ésta es una norma de mínimos que los Estados podían mejorar. El criterio del Abogado General es muy relevante, es un intérprete privilegiado del Derecho comunitario y el Tribunal suele tenerlo muy en cuenta.
Por consiguiente, el Banco de España hace trampa cuando cita como normativa de referencia la Directiva europea en lugar de la Ley española y cuando no menciona el informe favorable a la aplicabilidad plena de ésta emitido por el Abogado General.
Segunda trampa: enfoque falseado sobre el enfoque para enjuiciar si la cláusula suelo es abusiva
El informe se alarga con estadísticas sobre las entidades que incluyen la cláusula suelo en solitario o conjuntamente con una cláusula techo; el porcentaje de contratos en que cada entidad incluye estas cláusulas; si la inclusión de estas cláusulas tiene alguna incidencia en la determinación del interés del préstamo (en cuanto a la fijación de índice de referencia más diferencial); a la amplitud del canal entre el suelo y el techo; y el porcentaje de casos en que el suelo ha entrado en aplicación. Se extiende también con consideraciones sobre política comercial, la dificultad de los clientes para apreciar las ventajas de las limitaciones de tipos y otras cuestiones. Pero no entra en las verdaderas razones por las que la cláusula suelo puede considerarse abusiva en determinados casos.
Hemos de partir de que la cláusula suelo no tiene por qué considerarse abusiva en todos los casos: sólo lo será cuando dé lugar a un desequilibrio entre la posición del banco y la del cliente. Así, si se establece una cláusula suelo cuyos posibles efectos negativos para el cliente estén compensados por una cláusula techo "simétrica", no habrá desequilibrio, ambas cláusulas pueden ser válidas si se pusieron en conocimiento del cliente con anterioridad a la firma del contrato. El problema es que no suele ser ése el caso. Lo habitual es que la cláusula suelo esté muy próxima al tipo fijo inicial del préstamo mientras que el techo está muy por encima. Bien, esto es lógico que sea así cuando los tipos están muy bajos: si el euríbor está al 1,45% y se fija un préstamo con un diferencial de + 0'75, resulta un tipo final de 2,20%; poco margen hay para poner un suelo mucho más bajo. Ahora bien, si el techo está muy alejado, sí podría considerarse que el contrato no está contemplado: si se pone un techo del 12%, p.ej. Cosa distinta ocurre cuando el índice está algo más alto: si el euribor está al 5%, se pone un diferencial de +0'50 y un suelo del 5%, el suelo está casi al nivel de partida; no sería equilibrado que se pusiera un techo del 12%: en la práctica, el hecho de que se establezca el préstamo a un tipo variable sólo va a beneficiar al prestamista porque las oscilaciones sólo le pueden beneficiar a él: las bajadas apenas tendrán efectos favorables para el cliente por el suelo, mientras que las subidas sí le van a afectar. Esta situación es aún más evidente si no se establece techo. Y aún más cuando el suelo es superior al tipo inicial, y conozco casos en que así ocurre.
Este juego de suelo elevado y no existencia de techo, o techo muy elevado, supone en definitiva que el coste del préstamo sólo puede subir, nunca bajar. Y cabe recordar la jurisprudencia que se consolidó con respecto a los contratos de alquiler de vivienda con la antigua Ley de Arrendamientos Urbanos: se estableció el criterio que no era admisible la cláusula que preveía la actualización de los alquileres cuando se refería sólo a subidas y nunca a posibles bajadas del IPC; y esta doctrina jurisprudencial se elaboró y consolidó cuando no existía todavía ni Ley de defensa de consumidores y usuarios; y cuando un descenso del IPC era algo inaudito. Hoy se trata de casos muy reales.
Por otro lado, al explicar la primera trampa me refería a que la Directiva decía que las cláusulas esenciales del contrato no pueden ser abusivas siempre que se hayan introducido en el contrato de forma transparente. Esto sí lo comenta el Banco de España, y hace algunas observaciones pertinentes sobre las que hay que llamar la atención. Dice que la cláusula suelo afecta al elemento esencial del contrato que es el precio del préstamo, el interés, lo que es correcto; y dice también que se establece de forma transparente porque el cliente la puede conocer a través de la oferta vinculante del préstamo; porque puede leer la escritura en la Notaría en los tres días anteriores a su firma; y además porque hay una gran competencia en el mercado. Esto es la teoría y un resumen de la normativa aplicable, pero no siempre es la realidad. En muchos casos no hay oferta vinculante, por lo que se podría excluir esa transparencia; en cuanto a que el cliente tenga a su disposición la escritura durante tres días en la Notaría, muy pocas personas lo saben, y no creo que haya ningún empleado de banca en España que informe de este derecho a sus clientes; además, cuando se llega a ese momento en muchas ocasiones es imposible ya volverse atrás: puede haber unos plazos para formalizar la compra de la vivienda que no se pueden dejar pasar sea para cumplir con unos compromisos asumidos en contrato privado, por razón de alquileres que se estén pagando por la vivienda anterior...; respecto a la competencia, sí la hay, en general, salvo casos en que un cliente está atrapado en un banco por causas diversas; pero eso nada tiene que ver con la transparencia ni la legalidad de las cláusulas: está ya más que suficientemente aclarado por la doctrina científica y la jurisprudencia que la legislación sobre cláusulas abusivas se aplica con absoluta independencia de la competencia que exista sobre el producto en cuestión: no se trata de dilucidar si el cliente tuvo ocasión de contratar otro producto en mejores condiciones, sino si las concretas condiciones que impone un empresario determinado son o no abusivas. Por ello, habrá que determinar en cada caso si la cláusula suelo se impuso de forma transparente o no: hay transparencia si, como dice el Banco de España, se incluyó en la oferta vinculante entregada con antelación al cliente, o si se le hizo conocer en cualquier otra forma fehaciente con una antelación suficiente; en otro caso, no hay tal transparencia por lo que sería aplicable incluso la Directiva europea en sus propios términos para poder evaluar si la cláusula suelo es o no abusiva en el caso concreto.
En conclusión, creo que podría defenderse que la cláusula suelo es abusiva cuando no está acompañada de un techo; y, aun cuando haya techo, siempre que el juego conjunto de suelo y techo determine que las oscilaciones posibles del índice de referencia del préstamo van a beneficiar al banco y dejar poco o ningún margen de beneficio para el cliente, porque el suelo esté muy próximo al tipo de partida (mucho peor si el suelo es superior a ese punto de partida) y el techo muy alejado.
Trampas sobre los swaps, caps y préstamos a tipo fijo.
Muy brevemente voy a referirme a algunas otras cuestiones enfocadas de forma tendenciosa por el informe comentado.
Se plantea por el BdE que el préstamo a tipo fijo presenta unas ventajas para el cliente porque así conoce desde el principio el coste que tendrá durante toda su duración. Y que aunque el tipo es más elevado, al menos al principio (en el futuro no se sabe, depende de cómo evolucionen los tipos) la seguridad que ofrece al cliente le compensaría ese mayor coste inicial. Pero habría que tener en cuenta también que es al principio del préstamo cuando más intereses se pagan porque es cuando más capital hay pendiente de amortizar, por lo que una eventual subida de tipos en el futuro tendría que ser muy elevada para compensar la diferencia de tipos inicial.
En cuanto al CAP, que viene a ser una especie de seguro frente a la subida de tipos, presenta como una buena política de algunas entidades el hecho de que financie sus primas incluyéndolas en el capital del préstamo. Una visión más global de la operación permite llegar a la conclusión opuesta: si equivale a un seguro, lo lógico es que haya unas primas periódicas, a pagar a lo largo del tiempo en que se mantenga, por lo que no se necesita ninguna financiación; y esto es lo que hacen muchas entidades. Pero hay otras que encarecen el producto cobrando todas las primas del CAP al tirón, al momento de la contratación, lo que puede suponer una cantidad importante; es entonces cuando puede hacer falta financiación y se incorpora al capital del préstamo, con lo que éste se encarece. Es decir, un producto previsto para reducir riesgos de encarecimiento del préstamo da lugar a su encarecimiento a través de las primas y de los intereses y comisiones que éstas generarán al incorporarse al capital prestado.
En cuanto a los swaps, no entra en las cuestiones sobre las malas prácticas sobre su comercialización que ya he comentado en anteriores artículos, por lo que me remito a los mismos. Sólo quiero insistir en que el Real Decreto Ley 2/2003 y la Ley 36/2003 hablan de cobertura; y el diccionario de la Real Academia contempla esa palabra como prevención de una responsabilidad o como garantía, no como la compensación de una responsabilidad contra la creación de otra de signo contrario.
En el informe se reconoce que se han contratado swaps en relación con préstamos hipotecarios con suelo; en estos casos la cantidad a pagar por el cliente por el swap no se compensa con el descenso en la cuota del préstamo, excusa aducida por el BdE para defender la justicia de estos productos. Por otro lado, la experiencia dice que en muchos casos el pago por el swap es mucho mayor que el ahorro por el préstamo incluso cuando éste no tiene suelo.
No tiene sentido que el BdE eluda pronunciarse sobre la adecuada documentación precontractual y sobre las alegaciones contrarias de las partes sobre la información ofrecida para contratar cuando existen unas normas vinculantes sobre esa materia: la entidad financiera debe demostrar qué documentación proporcionó al cliente, y si no lo puede hacer y no puede demostrar que realizó correctamente los test de adecuación y conveniencia debería incluirlo en sus informes.
Coincido con las críticas que se recogen en el blog de la asociación de afectados al informe. No parece razonable que el Banco de España sólo tenga en cuenta el criterio de bancos y cajas y no haya escuchado a las asociaciones de afectados, que tienen un papel contemplado en la Ley y para algo se creó el Consejo de Consumidores y Usuarios.
Los derivados están expresamente incluidos en el ámbito de la directiva Mifid por lo que me parece muy arriesgada la interpretación del BdE y la CNMV que excluye su aplicación cuando el swap está vinculado a un préstamo.
Respecto a la defensa de estos productos porque contribuyan a la estabilidad financiera, no es de recibo. Una cosa es que unos productos bien diseñados y comercializados puedan tener en teoría unos efectos beneficiosos sobre el mercado y otra cosa el análisis de la realidad, de cómo se han diseñado en la práctica y cómo se han comercializado. Si se han eludido todo tipo de normas y garantías para colocar estos productos con calzador sobre todo cuando los analistas financieros preveían descensos de tipos no se puede seguir defendiendo la bondad de los contratos suscritos en un sistema en que debe reinar el equilibrio entre las partes.
