Se ha reunido el Pleno de Sala Primera del Tribunal Supremo (la Sala Civil) para resolver si debía admitir a trámite un recurso de casación planteado contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias que desestimó una reclamación de nulidad de la suscripción de acciones del Banco Popular en la ampliación de capital de 2016. El TS resolvió la cuestión por medio de Auto de fecha 20 de julio de 2022.
Hay que tener en cuenta que uno de los motivos por los que se puede decidir no admitir un recurso de casación es que no tenga interés casacional, lo que quiere decir (entre otras posibilidades) que se trata de un asunto que no merece que el Tribunal Supremo se pronuncie porque ya ha habido una respuesta jurídica que ha resuelto la cuestión discutida.
En este caso, ya ha habido una respuesta: el TJUE dictó la sentencia de 5 de mayo de 2022 en que dijo que la Audiencia de Asturias tenía razón en cuanto a que la Directiva 2014/59, sobre recuperación y resolución de entidades de crédito, establece que cuando se resuelve un Banco los accionistas pierden todos sus derechos incluido el de reclamar la responsabilidad por folleto o instar la nulidad de su adquisición alegando que la decidieron con base en un folleto con información no veraz. Y añadía que excepcionalmente no se aplica lo que estableció en su sentencia de 19 de diciembre de 2013 en cuanto a que quienes compraron engañados por la falta de veracidad de la información financiera del emisor no debían considerarse accionistas sino inversores, terceros ajenos a la sociedad y perjudicados por su actuación fraudulenta.
Con este antecedente, el Pleno del Tribunal Supremo ha decidido inadmitir el recurso de casación, aunque al menos no ha impuesto el pago de las costas a los recurrentes.
Y adelanta que el 26 de octubre próximo resolverá lo que sea pertinente sobre la situación y derechos de quienes adquirieron obligaciones subordinadas, a cuyo efecto decidirá si lo que se dijo en otro Auto de 15 de junio de 2022 puede o no mantenerse. En ese Auto dijo lo siguiente:
Simplemente añadir que la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de mayo de 2022 invocada por la parte recurrente no resulta aplicable al presente caso. La citada sentencia viene referida a la responsabilidad por folleto de Banco Popular en la adquisición de acciones, supuesto claramente diverso al presente en donde el objeto son unas obligaciones subordinadas en las que se pretende su anulación por error en el consentimiento como consecuencia de la falta de información de la entidad bancaria sobre el producto y sus riesgos.
Queda pendiente también resolver qué ocurre con quienes compraron otros productos como las participaciones preferentes, que pudieron encontrarse en dos situaciones distintas al momento de la intervención del Banco Popular: algunos mantuvieron sus participaciones preferentes hasta el final, de modo que las perdieron con ocasión de la resolución del Banco; y otros las habían canjeado hacía unos años por bonos convertibles, que a su vez se convirtieron en acciones del Banco Popular, por lo que perdieron éstas también en el momento de la intervención. Y también hay que ver la situación de quienes compraron bonos convertibles, que fueron convertidos en acciones. Muchos de estos perjudicados (me refiero a todos estos casos: los que compraron obligaciones subordinadas, participaciones preferentes o bonos convertibles) demandaron para solicitar la nulidad de sus compras o los perjuicios sufridos como consecuencia de esas compras, fundamentando su reclamación no en esa información falsa sino en que se les engañó en cuanto a las características y riesgos del producto que se les colocaba, en el mismo sentido que lo que recoge el Auto del TS de 15 de junio de 2022 que acabo de transcribir. En tal caso, ¿van a aplicar los tribunales lo mismo que ha dicho el TJUE respecto a quienes adquirieron acciones en la ampliación de capital, es decir, que no se les considera como inversores, terceros respecto a la sociedad, defraudados, que mantienes sus derechos, sino como accionistas que han perdido todos sus derechos, cuando no sabían que estaban apostando sus ahorros a la solvencia y viabilidad del Banco?
Hay otra cuestión también compleja: ¿qué ocurre con quienes compraron acciones en la ampliación de capital con los préstamos que ofrecía el propio Banco? El art. 150 de la Ley de Sociedades de Capital prohíbe que las sociedades anónimas financien la compra de sus propias acciones, si bien su párrafo 3 excluye de esa prohibición a las entidades financieras que concedan esa financiación en el ámbito de su actividad comercial habitual, obligándolas en tal caso a hacer la correspondiente reserva de su capital. En el caso del Banco Popular, esa financiación se concedió como algo más allá de su actividad habitual, en cuanto que no se dieron los préstamos por solicitud de sus clientes sino porque la propia entidad los ofrecía para conseguir que la ampliación de capital se pudiera completar; y actuó fraudulentamente porque no hizo las reservas correspondientes, cosa que debió reconocer en el hecho relevante del 3 de abril de 2017, en que cuantificó esos préstamos en 205 millones (si bien el informe pericial de los técnicos del Banco de España eleva esa cifra hasta un máximo de 378 millones). El Banco Santander ha ejecutado algunos de estos préstamos (que, por cierto, tienen un interés moratorio del 29%). Mi opinión es que la resolución y la sentencia del TJUE no afecta a estos prestatarios, por lo que pueden pedir la nulidad del préstamo y, en su caso, la del procedimiento de ejecución; y la consecuencia habría de ser que, aunque sí deban reembolsar el préstamo con su interés legal, el Banco Santander deberá reembolsar la comisión de apertura, los intereses percibidos, los gastos de constitución del préstamo y las costas del procedimiento de ejecución con sus intereses legales.
