Sentencias TS de 15-2-2023 sobre la usura de tarjetas de crédito y otros contratos de préstamo

El Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias el 15 de febrero de 2023 de gran transcendencia para resolver las principales cuestiones discutidas en materia de usura sobre las tarjetas de crédito y otros tipos de contratos de financiación. Voy a comentarlas brevemente, con algunas observaciones adicionales.

Esta sentencia es la importante para los litigios sobre las tarjetas de crédito.

En primer lugar, hace una recapitulación de las sentencias que la propia Sala ha dictado en los últimos años y que vienen determinando desde entonces los pleitos sobre las tarjetas de crédito; y que también se están tomando como referencia para otros contratos de financiación.
A la vista de la otra sentencia de la misma fecha, vamos a ver que según el tipo de contrato y las circunstancias de cada caso, hay que hacer un enjuiciamiento diferenciado.

En esta sentencia hay que dilucidar si un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en 2004 con un TAE del 23,9% es usurario o no.

En esa fecha el Banco de España no tenía estadísticas diferenciadas de este tipo de contratos. Como explica la sentencia correctamente, no publicó esas estadísticas hasta 2017; y las que entonces publicó incluían los datos de la estadística desde 2010.

En su primera sentencia, la de 15-11-2015, enjuició un contrato de 2001; como no había estadística propia de las tarjetas de crédito, se utilizó la del crédito al consumo, en que entonces se englobaban los datos de las tarjetas, y se consideró que el TAE del contrato litigioso era usurario en cuanto que superaba ampliamente el coste medio del dinero: era más del doble de la estadística del crédito al consumo. Advierte correctamente ahora esta sentencia que con ello no se estableció un baremo para la usura, según el cual ésta se produciría cuando se superase esa barrera del doble, sino que simplemente se constató que en el concreto caso que enjuiciaba esa desproporción existía y era suficiente para determinar la usura. Me satisface personalmente esta aclaración porque en una ocasión defendí esa interpretación cuando el TAE del contrato no superaba el doble de la estadística por una décima (0,1%), y se desestimó la demanda afirmando que el Tribunal Supremo había establecido esa frontera del doble sobre la estadística del crédito al consumo; ahora el Tribunal Supremo me da la razón, aunque lamentablemente el entonces demandante ya no se va a poder beneficiar de este pronunciamiento.

En la segunda sentencia, la de 4-3-2020, sobre un contrato celebrado en 2012 con un TAE del 26,82% que luego se elevó al 27,24%, se consideró que había usura teniendo en cuenta que la estadística de esa época establecía que el coste normal de las tarjetas de crédito era algo superior al 20%, por lo que el impuesto al contratante la superaba en más de 6 puntos. No se definió ninguna barrera concreta, únicamente se dijo que cuanto más elevado fuese el coste normal, menor debería ser el margen que diera lugar a considerar que se producía la usura y que en el caso a resolver entonces, esa diferencia de más 6 puntos constituía usura. Esta falta de concreción dio lugar a que las distintas Audiencias Provinciales estableciesen diferentes márgenes, entre el 10% y el 30% de incremento sobre la estadística; en otros casos en puntos concretos de elevación (2, 3 puntos... más que la estadística).

A raíz de este último antecedente, la Sala decide establecer como criterio de general aplicación que se considerará que hay usura cuando el tipo contractual supere la estadística publicada por el Banco de España en más de 6 puntos, habida cuenta de que ésta ha estado siempre por encima del 15%.

A falta de que el legislador haya concretado un límite legal, lo define el Tribunal Supremo como criterio jurisprudencial, dando así certeza y seguridad jurídica en cuanto a cómo han de decidirse estos pleitos, con un criterio unificado para todo el Estado.

Ahora bien, esta barrera del 6% puede fluctuar: el Tribunal Supremo también ha dicho que en ocasiones los intereses pueden ser más elevados en razón de ciertas circunstancias del caso concreto, circunstancias que tendrá que probar la sociedad financiera que haya emitido la tarjeta. Parece claro que en pleitos sobre tarjetas de crédito no pueden darse esas circunstancias individuales, porque se trata de una contratación en masa, en que se ofrecen como un producto estandarizado, uniforme, con unas mismas condiciones para toda la clientela. Pero sí puede tener consecuencias en el marco de la contratación de préstamos individualizados, como vamos a ver al estudiar la otra sentencia de la misma fecha.

Ya metido en faena, el Tribunal ha aprovechado para solventar otra cuestión que las financieras y bancos implicados en estos litigios venían defendiendo últimamente: la supuesta falta de homogeneidad entre el TAE que hacen constar los contratos y el TEDR de las estadísticas del Banco de España.

El Banco de España ha aclarado recientemente que las estadísticas que publica no se refieren a TAEs, sino a TEDR(tipo efectivo de definición restringida), que es el TAE sin las comisiones, por lo que al TEDR se debería añadir el efecto de las comisiones. La banca defiende que ello impide que se pueda tomar esa estadística como índice de referencia para valorar la usura, al ser algo heterogéneo respecto al TAE.

El Tribunal Supremo resuelve que sí es válida esa estadística porque el margen que establece para determinar cuándo hay usura es suficientemente amplio para que la diferencia entre TAE y TEDR sea insignificante.

Hay otra razón de peso para aceptar la estadística del TEDR como dato idóneo para contrastarlo con el TAE de las tarjetas de crédito: en realidad, en última instancia ambos indicadores son lo mismo, porque para calcular el TAE de las tarjetas no se toman en cuenta las comisiones. Lean el condicionado general de cualquier contrato de tarjeta de crédito y comprobarán que se dice expresamente que el TAE se ha calculado sin tener en cuenta el efecto de las comisiones. Y es normal que sea así, porque las comisiones propias de las tarjetas se devengarán o no en función de la operativa que cada cliente haga de ella: la comisión por retirada de efectivo en cajero o por ordenar transferencia a la propia cuenta corriente sólo se pagará si se realizan esas operaciones, no si se paga una compra con la tarjeta; la comisión por reclamación de impagados se cobra cuando se produce un impagado (indebidamente, como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de octubre de 2019); la comisión por superar el límite de crédito, cuando se produzca esa circunstancia (también indebidamente, como explicó el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de julio de 2020).

Me parece muy oportuno que el Tribunal Supremo establezca un criterio uniforme para valorar cuándo debe declararse que el crédito o préstamo es usurario. Ante la inactividad del legislador, hay que resolver los litigios y es de agradecer que haya criterios claros para hacerlo. Lástima que no lo haya hecho mucho antes. Y lástima que ahora queda abierta cuál es el baremo o diferencia a aplicar para otros créditos con estadísticas inferiores a los propios de las tarjetas de crédito: préstamos hipotecarios, préstamos al consumo, líneas de crédito a las empresas...

Cosa distinta es la valoración del límite concreto que se ha impuesto, que creo que parte de un desconocimiento lamentable de la realidad social.

Si nos quedamos en la valoración estrictamente jurídica, de que se establezca un baremo de 6 puntos sobre la estadística del coste medio del dinero en el mercado, todo parece irreprochable.

El problema es por qué el coste medio del mercado de las tarjetas de crédito es tan elevado.

El caso es que en España es sensiblemente más elevado que en los países de nuestro entorno, en Europa.

Creo que la razón está clara: porque no hay competencia en el mercado sobre el tipo de interés de las tarjetas de crédito. Cada banco coloca a sus clientes sus tarjetas: no se cambia de Banco para contratar una tarjeta de crédito. Y el resto de financieras, las emisoras de tarjetas que no son bancos, logra colocar las suyas mediante agresivas y engañosas campañas comerciales, basadas en el «aquí te pillo, aquí te mato», sin ninguna información ni documentación previa y ocultando el coste real de financiarse con las tarjetas.

Me consta personalmente que es así porque en más de una ocasión escuché las propuestas de los comerciales (cuando redactaba mi segunda demanda sobre esta materia, en 2014, casualmente un comercial llamó al teléfono del despacho y le escuché todo su argumentario y le hice preguntas al efecto; y también lo hice en "asaltos" ocasionales en lugares públicos) y pude comprobar la falta de ética y transparencia en la ocultación de los intereses y comisiones. Sería bueno que quienes han de juzgar estos litigios se sometieran a experimentos semejantes, para comprobar por sí mismo cómo funciona el mercado.

Con prácticas semejantes, y sin un supervisor que las supervise con un mínimo de rigor, el coste promedio es muy superior al que debería resultar de un mercado libre, transparente y competitivo. De igual forma que la CNMV viene descubriendo cárteles anticompetitivos que dan lugar a que los perjudicados puedan reclamar los sobrecostes que han pagado como consecuencia de esas prácticas, debería reconocerse que en el campo de las tarjetas de crédito no hay mercado ni competencia real y que, por ello, prácticamente todo el mercado español es usurario, salvo honrosas excepciones. P.ej., yo tengo una tarjeta de crédito de un Banco que la emitió, hace ya algunos años, con interés al 13,5%, cuando el promedio del mercado superaba el 20%; ¿hay alguna razón válida, razonable, por la que otros bancos, con mucha mayor capacidad, impongan intereses tan sensiblemente superiores?

Aunque esta sentencia no tiene tanta relevancia para el grueso de los litigios sobre usura, en cuanto que no resuelve un caso derivado de la contratación de una tarjeta de crédito, sí que plantea una serie de cuestiones interesantes para otros contratos de préstamo o crédito en que también puede haber usura. Y crea también la ocasión para aclarar una serie de conceptos que muchos que se publicitan como expertos en Derecho bancario o en Derecho de consumo sin haber estudiado nunca esta materia y sin tener una experiencia idónea para proclamar esa pericia vienen confundiendo.

Se enjuician dos préstamos con garantía hipotecaria contratados entre dos personas físicas, que según sus respectivos escritos son cocinero (el prestamista) y limpiadora (la prestataria), ambos en el año 2009 y con TAE del 14,9342%; no consta que el prestamista se dedique profesionalmente a la concesión de préstamos.

Al margen de las impugnaciones por motivos procesales, que la sentencia desestima, la primera cuestión de fondo que resuelve aclara que la protección de la usura abarca tanto a consumidores como a no consumidores; se aplica tanto a préstamos civiles (o de consumo, debería decir) como a los mercantiles. Aclaración que puede parecer ociosa y superflua a quien haya estudiado la materia, pero que muchos autoproclamados expertos desconocen.

A continuación recapitula la jurisprudencia sobre el enjuiciamiento de la usura, que conduce a que hay que valorar si el interés impuesto (el TAE del contrato) es notablemente superior al coste normal del dinero y es manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Señala que esta ponderación de las circunstancias del caso resulta más relevante en la contratación individual que en la contratación mediante condiciones generales de la contratación: según ya adelanté más arriba, al comentar la anterior sentencia, en la contratación en masa no se tienen en cuenta las circunstancias del prestatario para imponerle un tipo de interés u otro, ya que se oferta uniformemente a todos los potenciales contratantes.

Como en este caso se enjuicia un caso de préstamos negociados individualmente, sí hay que tener en cuenta las circunstancias en que se contrató y las condiciones concretas del préstamo, teniendo en cuenta, dice la sentencia, que en los diferentes supuestos en que el préstamo puede ser usurario, la consecuencia es la misma, la invalidez de todo el contrato y de todos los accesorios (como la garantía hipotecaria, en su caso, con la importante consecuencia de que si se ha tramitado una ejecución hipotecaria, ésta devendrá nula una vez declarada la usura y deberán indemnizarse al prestatario los perjuicios que ese procedimiento le haya causado, como ya expuse anteriormente en este blog aquí, aquí y aquí); y teniendo en cuenta también la relación negocial en conjunto, no una concreta cláusula.

Enumera la sentencia una serie de circunstancias intrínsecas al contrato que deben valorarse, más allá del concreto TAE de la operación (los intereses moratorios, si se cobran anticipadamente los intereses, plazo de amortización, la existencia de garantías...); y circunstancias extrínsecas como el riesgo (solvencia del prestatario, existencia de garantías) y el destino del préstamo, como que se destine a una operación lucrativa pero de alto riesgo.

Ahora bien, en cuanto al riesgo de solvencia del prestatario, ha de tomarse en consideración también la obligación legal del prestamista de comprobarla con antelación, para evitar conceder préstamos a personas insolventes, incrementar el grave problema del sobreendeudamiento familiar; y que no es admisible que la concesión de préstamos a personas con riesgo de solvencia dé lugar a incrementar el coste del crédito a quienes sí lo son.

A partir de esas bases, la sentencia considera incorrecto que se haya contrastado el TAE de los contratos litigiosos con la estadística del Banco de España relativa a las operaciones de entidades financieras: no son operaciones homogéneas. Hay otras empresas dedicadas profesionalmente a conceder préstamos o créditos hipotecarios, pero no supervisadas por el Banco de España, sujetas a la normativa civil, mercantil, hipotecaria y de consumo y específicamente a la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamos y créditos.

El art. 3 de esa Ley obliga a inscribirse en un Registro dependiente del Ministerio de Consumo, que elabora unas estadísticas que son las que hay que tomar como referencia para enjuiciar la eventual usura de sus préstamos. La propia sentencia indica un enlace para el acceso a esa web, pero lo hace erróneamente porque lo que indica no es la URL de un sitio de internet sino un correo electrónico; el acceso correcto se hace desde aquí.

La sentencia dice que los tipos de interés que muestran las estadísticas del Banco de España para las entidades de crédito son inferiores a los de estos prestamistas alternativas por una serie de razones que enumera (alguna de las cuales podría discutirse ampliamente, como que las bonificaciones habituales sobre el tipo de interés ofrecido en principio, por la contratación de servicios adicionales, dé lugar a TAEs inferiores a los que serían normales en el mercado, cuando en realidad estas bonificaciones en muchísimas ocasiones constituyen una práctica desleal y abusiva para eludir la prohibición de los contratos vinculados y someter al prestatario a la obligación de contratar seguros no deseados, o les inducen a contratar otros productos o servicios con la apariencia de que van a ahorrar en el préstamo cuando ese ahorro se compensa con el coste más elevado de lo normal de esos otros productos y servicios).

Dice la sentencia que es aplicable la estadística del Ministerio de Consumo a que acabo de referirme aún cuando el prestamista no es profesional, por lo que no estaría sometido a la Ley 2/2009 (aunque en los contratos se dice que se cumplan sus exigencias), porque es el elemento de comparación más próximo del que se dispone.

Y en este caso, resulta que esa estadística presenta un tipo de interés (que además es nominal, no TAE ni TEDR) superior al del contrato; y además el resto de las condiciones y de cómo se contrató muestran unas condiciones favorables, por lo no existe usura.

En fin, la sentencia hace una aclaración importante, porque es muy frecuente el error al respecto, tanto entre abogados como en ciertas sentencias: el interés moratorio no es susceptible de ser declarado usurario. Lo que es usurario es el interés contractual, el remuneratorio. El interés usurario no es elemento esencial del contrato, por lo que puede ser declarado abusivo en los préstamos a consumidores (que no es el caso litigioso), pero no usurario. A la inversa, conviene también dejar claro que el interés contractual no puede ser declarado abusivo, sólo se puede anular si es usurario. Quede claro que la usura y la abusividad son conceptos completamente distintos, con ámbitos de aplicación absolutamente diferentes.

-En lo sucesivo, será viable la reclamación de nulidad por usura de las tarjetas de crédito cuyo TAE supere en más de 6 puntos la estadística del Banco de España.

-Otra posibilidad abierta es la que se genera por la subida (o subidas) unilateral del tipo de interés. Tanto financieras como bancos han impuesto subidas de tipos de interés sin referencia a ningún índice legal de tipos, sino por su decisión unilateral; es más, han decidido subir tipos cuando los tipos de interés del mercado se estaban hundiendo. Así, tipos contractuales que inicialmente no serían usurarios conforme al criterio establecido por el Tribunal Supremo, llegan a serlo tras esa subida. En esta situación caben varias respuestas legales posibles:

1.- La usura se retrotrae a la contratación inicial. La justificación de esta retroacción se encuentra en que la subida se impone por estar prevista en una condición general, que permite al Banco cambiar unilateralmente las condiciones del crédito con la única condición de comunicarlo al cliente con cierta antelación informándole de su derecho a cancelar gratuitamente el contrato -posibilidad más teórica que real, si se tiene un saldo deudor que normalmente será imposible amortizar en sólo unos días. Esto lleva a que toda la operación (contratación inicial con tipo de interés moderado y con previsión de modificación unilateral, y efectiva subida hasta zona usuraria) deba considerarse unitariamente, como elementos de un único contrato, y por lo tanto la usura se declara desde el inicio. Es una solución que ha acordado la Audiencia Provincia de Asturias en alguna sentencia y que me parece muy razonable sobre todo como respuesta idónea para algunas financieras que presentaban el tipo inicial como una oferta o promoción y muy poco después lo subían en una o más ocasiones hasta llegar a rondar el 30%, en plena caída del euribor, en una práctica absolutamente desleal.

2.- La modificación del tipo de interés constituye una novación del contrato que da lugar a que deba enjuiciarse en el momento en que se produce la eventual usura del nuevo contrato. En este caso, el contrato será nulo a partir de ese momento.

3.- Con independencia de que la subida de tipos llegue al campo de la usura, ésta es ilícita siempre que se produzca sin sujeción a un índice legal (sujeción que daría lugar tanto a subidas como a bajadas) conforme al art. 22.2 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

-También procederá la nulidad por usura de otros contratos de crédito o préstamo que superen en un margen amplio, pero que no se ha concretado en esta última sentencia, la estadística del Banco de España; margen que estaré entre los 6 puntos que establece esta sentencia y el doble, para los contratos de crédito al consumo, y que habrá que concretar en el futuro para otros, como los préstamos hipotecarios o los créditos a empresas.

-En muchos casos, se podrá reclamar la nulidad de toda la regulación financiera del contrato por no haberse incorporado al contrato. Hubo una práctica extendida por parte de diversos bancos por la que se entregaba a los clientes una tarjeta con ocasión de cualquier visita a la sucursal o se le enviaba por correo, sin que mediase ningún contrato ni información sobre el coste de utilizarla. Algo parecido ocurrió con la colocación de las tarjetas en comercios a los que se acudía a comprar un mueble, electrodoméstico, aparato tecnológico, etc.: el vendedor proponía al cliente pagar a plazos sin recargo, operación que se ejecutaba mediante la contratación de la tarjeta; con frecuencia se entregaba ésta sin que se llegase a firmar el contrato (vendedores sin ninguna experiencia ni conocimiento de las obligaciones del intermediario financiero).

-Y, en contratos de consumo, seguirá siendo posible reclamar la nulidad del clausulado que regula el coste financiero y el sistema de amortización por su falta de transparencia. Con la advertencia de que es preciso explicar suficiente y adecuadamente en qué consiste esa falta de transparencia, porque muchas Audiencias Provinciales han dictado sentencias desestimatorias afirmando que está claro el coste porque consta la TAE en el contrato, y no basta con eso para superar el control de transparencia. Hay que analizar el contrato para explicar por qué en cada caso no hay transparencia, y una ayuda para ello es el protocolo que ha aprobado ASNEF. El propio Tribunal Supremo viene apuntando a la falta de transparencia desde su sentencia de 4-3-2020 en un párrafo que reproduce la primera que aquí he comentado. Y recuerdo que ya en 2015, antes de la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre la usura, expliqué aquí esa posibilidad con sentencias ya ganadas anteriormente.