Cláusulas abusivas, cuestión de orden público

Es algo ya asumido por todos que cualquier contrato que celebremos con una empresa va a estar regido por las condiciones generales que ésta haya predispuesto. Una empresa que contrata con un gran número de clientes no puede detenerse a negociar con cada uno de ellos los términos de su relación, sería algo absolutamente ineficiente y no le permitiría calcular costes, riesgos, provisiones, etc. Para actuar con el máximo de seguridad jurídica y económica, y para ahorrar costes, elabora un contrato modelo, un clausulado general, que todo cliente debe suscribir.

Ahora bien, el que la empresa tenga la potestad de predeterminar unilateralmente el contenido del contrato, eludiendo toda posibilidad de negociación libre entre las partes, no le permite introducir cualquier tipo de cláusula. No es admisible que se aproveche de su facultad de predeterminación del contrato para auto-otorgarse todo tipo de ventajas y derechos, perjudicando los que corresponderían a sus clientes. Por el contrario, pesa sobre ella una obligación de actuar de buena fe que, en este aspecto, implica que está obligada a regular el contrato en la forma que resultaría, probablemente, de una negociación entre partes iguales; a redactar un clausulado que refleje las expectativas contractuales de sus clientes.

Como en la práctica se comprueba que las empresas no actúan con esa buena fe sino que introducen en el clausulado contractual todo tipo de previsiones abusivas, se ha elaborado un gran número de normas jurídicas que protegen al consumidor frente a esos abusos. Normas jurídicas que van desde directivas o reglamentos europeos hasta leyes o decretos nacionales y autonómicos.

Así, como normas más representativas y genéricas, tenemos una Ley general para la defensa de consumidores y usuarios, que se promulgó ya en 1984, tras el síndrome tóxico provocado por el aceite de colza desnaturalizado (la Ley protege no sólo los intereses económicos de los consumidores, también su salud, entre otras cosas); una Ley de condiciones generales de la contratación de 1995; o una Directiva europea sobre cláusulas abusivas en la contratación con consumidores, de 1993.

A pesar de la profusión de normas indicada, algunas con más de dos décadas de vigencia, todavía podemos encontrarnos con gran número de profesionales del Derecho que creen que no se puede anular una cláusula del contrato que ha sido aceptada por los contratantes. Demuestran que no sólo no se conocen la normativa vigente, tampoco cómo se opera en el mercado de consumo: los consumidores no aceptan esas cláusulas, sino que se las imponen, sin que puedan hacer nada por evitarlas. Por eso precisamente se dictan normas para protegerles.

Y hasta tal punto es relevante esa normativa, hasta tal punto el legislador y los jueces europeos son conscientes de la problemática a la que se enfrenta el consumidor y quieren hacer efectiva su protección, que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ya ha dictado tres sentencias en que afirma que la anulación de una cláusula contractual por ser abusiva es una cuestión de orden público.


En términos jurídicos, declarar una determinada materia de orden público no quiere decir que haya que enviar un cuerpo especial de las fuerzas de seguridad del Estado para vigilarla, sino que los jueces deben aplicar la normativa que la rige en todo caso, incluso aunque no le haya sido alegada. Se me dirá: "¡Pero hombre, hasta ahí podíamos llegar! ¡Los jueces tienen que aplicar la normativa del caso en todo caso! ¡Tienen que hacer justicia!" Pues no, no es así. Hay casos en que el juez sólo puede actuar en el sentido que le pidan las partes, porque la justicia civil es rogada; y rogada quiere decir justamente eso, que el juez sólo puede actuar en el sentido que le pidan, no ir más allá, ni aplicar excepciones o declarar nulidades que no le hayan solicitado.

Recientemente se ha conocido la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) de 23 de octubre de 2006 (la sentencia es de hace casi un año, pero sólo se conoce públicamente, sólo está al alcance de todos los operadores jurídicos, cuando aparece en alguna publicación jurídica) que vuelve a declarar esta materia de orden público. El caso que le planteaba provenía de una discrepancia entre una empresa y una consumidora española.En el clausulado general del contrato suscrito se decía que sus diferencias se resolverían por medio de un arbitraje ante un organismo que seleccionaba el propio clausulado. Se celebró el arbitraje con resultado desfavorable para la consumidora, por lo que ésta lo impugnó ante la Audiencia Provincial competente; y allí planteó que la cláusula que imponía el arbitraje era abusiva porque no se trataba de un arbitraje de consumo, con lo que se eludía tener que acudir al organismo predeterminado para conocer ese tipo de casos. Como los motivos para poder impugnar los laudos arbitrales son muy restringidos, la Audiencia se plantea si puede anular el laudo por una cuestión que no se alegó en el transcurso del procedimiento arbitral; pero, por otro, se ve ante la obligación de aplicar una normativa española que deriva a su vez de otra europea. Por ello, decide acudir al TJCE para que éste indique si está en la obligación de aplicar la normativa de protección a los consumidores incluso aunque ésta no haya sido invocada en el procedimiento de referencia; y, efectivamente, el TJCE declara, como ya avancé, que la normativa sobre las cláusulas abusivas es de orden público y, por lo tanto, aplicable en todo caso, incluso aunque no se hubiera alegado por el consumidor.

Lo mismo había hecho en otras dos sentencias anteriores, una de 27 de junio de 2000, relativa a una cláusula por la que la empresa pretendía que las disputas entre las partes se resolviesen en los juzgados de su domicilio, y no en los competentes por aplicación de las reglas generales; y otra de 21 de noviembre de 2002 relativa a unas cláusulas financieras de un contrato de crédito.

A pesar de esos antecedentes, seguimos encontrándonos con que todavía muchos jueces siguen sin examinar de oficio si las cláusulas contractuales que las empresas pretenden hacer valer en sus demandas contra consumidores son o no abusivas. Actitud omisiva que es tanto más grave y patente en los juicios ejecutivos, en que el juez está obligado a examinar la validez del título que se pretende ejecutar; y que debería examinar con particular interés porque la experiencia es que, pese a todo lo que está en juego, la mayoría de ejecutados no se personan en el procedimiento para defenderse (culpa,en muchos casos, de los abogados con los que han consultado, quienes lo hicieron, si éstos les dijeron que esas cláusulas abusivas no se podían impugnar, en el sentido que he apuntado más arriba).

Todas aquellas demandas ejecutivas en que se pretenden ejecutar préstamos usurarios; préstamos no usurarios pero con cláusulas que permiten el vencimiento anticipado del préstamo en supuestos abusivos; en que se aplican intereses moratorios desorbitados; en que se incluyen comisiones por servicios no prestados, gastos no devengados, etc., deberían ser cribadas en aplicación de esta doctrina. Y, si se ejecutaron sin la defensa del deudor, el procedimiento podría ser anulado en un juicio ordinario en un gran número de casos.

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ACTUALIZACIÓN
Hay una nueva sentencia del TJCE en elmismo sentido, de fecha 4 de junio de 2009, relativa a la cláusula de sumisión al Tribunal del domicilio de la empresa para que sea el que conozca de las contiendas judiciales entre empresa y cliente, en lugar de ser el que establece la Ley (que para la gran mayoría de casos dice que es el del domicilio del consumidor). En el caso de esa sentencia, es una compañía de telefonía móvil de Hungría la que pretende imponer su fuero judicial a sus clientes, por encima del legal.

 

Otra Sentencia más reciente del TJCE, de 6 de octubre de 2009, se pronuncia en idéntico sentido. El Juez ha de rechazar una demanda de ejecución de un laudo arbitral cuando considere que el arbitraje se ha impuesto de forma abusiva. En este caso, una compañía de telefonía móvil impone un arbitraje por una corte arbitral privada con sede en una ciudad distinta de la del domicilio de la usuaria.