Tras la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que declaró la nulidad de las cláusulas suelo pero limitando la obligación del Banco de devolver lo que hubiese cobrado en exceso a las cantidades posteriores a la fecha de esa sentencia, se puso en duda la validez de esta limitación porque podría contravenir la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas impuestas a los consumidores y la reiterada doctrina del TJUE de que es cuestión de orden público que los jueces eliminen de oficio todas las consecuencias de las cláusulas abusivas. Por ello, se planteó cuestión prejudicial ante el TJUE para que éste aclarase si lo decidido por el Tribunal Supremo era o no admisible. El TJUE resolvió por sentencia de 21 de diciembre de 2016 que no se pueden restringir las consecuencias de que una cláusula sea abusiva, por lo que los bancos debían reintegrar la totalidad de lo cobrado. En el período en que la cuestión prejudicial estuvo en trámite, la banca elaboró una estategia dirigida a mitigar las consecuencias de una eventual sentencia desfavorable del TJUE, sobre todo tras le informe de la Comisión, muy favorable a eliminar la restricción impuesta por el Tribunal Supremo. A tal efecto, ofreció a muchos de sus clientes novaciones o acuerdos para reducir o eliminar el suelo, pretendiendo que con ello se adaptaban a las circunstancias del mercado y que mostraban cómo se preocupaban por mejorar las condiciones de sus clientes; pero esos acuerdos imponían la renuncia a reclamar la restitución de lo ya pagado en exceso y a impugnar el nuevo tipo mínimo de interés. En otros casos, cuando los clientes reclamaban extrajudicialmente la nulidad del suelo, aceptaban eliminar o reducir el suelo, igualmente imponiendo la renuncia a reclamar la restitución de lo pagado indebidamente.
Aunque es doctrina tradicional del Tribunal Supremo que los pactos radicalmente nulos (supuesto en que se encuentran las cláusulas abusivas) no admiten convalidación ni subsanación y deben tomarse como totalmente inexistentes desde la fecha de su adopción, luego dictó una sentencia de fecha 11 de abril de 2018 en que admitió la validez de una novación promovida por Ibercaja en que redujo el suelo de la hipoteca, imponiendo además la renuncia a formular nuevas reclamaciones. Ante la sorpresa por esta decisión, se plantearon varias cuestiones prejudiciales al TJUE sobre la validez de estas renuncias y la posibilidad de enjuiciar la abusividad del nuevo suelo; en su día la Comisión Europea emitió un informe en que dejaba muy poco espacio a la validez de estos acuerdos y renuncias. Ahora ha emitido su informe el abogado general, que a continuación analizo.
Premisa: la defensa del banco, Ibercaja.
Como premisa del análisis de las conclusiones del Abogado general, ha de partirse de que Ibercaja opone que el acuerdo novatorio enjuiciado es una transacción. Pero las transacciones se realizan sobre cuestiones en disputa, mientras que en este caso no había disputa, sino una iniciativa de Ibercaja, en el marco de su protocolo de actuación respecto a las cláusulas suelo que previamente había impuesto, para reducir el suelo imponiendo una renuncia a formular cualquier tipo de reclamación. No hay transacción, sino novación a iniciativa del Banco, sin reclamación previa del cliente.
Además se impone la renuncia a cualquier reclamación por razón de cualquiera de las cláusulas del contrato: a cambio de una rebaja en el suelo, se renuncia a reclamar no sólo lo pagado en exceso hasta ese momento y en lo sucesivo por la existencia y aplicación de la cláusula suelo, sino también la nulidad de otras cláusulas cuya abusividad ya ha sido reconocida por el Tribunal Supremo, que nada tienen que ver con el objeto de la novación y que el Banco no menciona: intereses moratorios, gastos de constitución de la hipoteca, comisión de reclamación de impagados, vencimiento anticipado.
Sobre el régimen de nulidad de las cláusulas abusivas.
El abogado general empieza describiendo el régimen de la nulidad de las cláusulas abusivas en la Directiva Europea, que da lugar a una nulidad absoluta, radical y de pleno derecho, que obliga imperativamente y por razones de orden público a que los tribunales eliminen sus consecuencias económicas:
37. He de admitir que esta jurisprudencia, en relación con la recordada en los puntos 30 y 31 de las presentes conclusiones, se hace eco, en cierta medida, del régimen de nulidad absoluta existente en los ordenamientos jurídicos de diferentes Estados miembros, entre ellos, el del Reino de España. (29) Además, esta es precisamente la sanción prevista, en Derecho español, para los casos en que se aprecie el carácter abusivo de una cláusula contractual. (30) Pues bien, el régimen de la nulidad absoluta no deja margen alguno a la voluntad de las partes del contrato. Estas no pueden confirmar o novar una obligación viciada de tal nulidad. Tampoco pueden transigir sobre esa obligación: el juez debe declarar de oficio su nulidad y la falta de efectos de estas actuaciones. En opinión de XZ, el consumidor y el profesional no pueden novar o confirmar, por tanto, una cláusula abusiva ni transigir al respecto. El eventual acuerdo entre las partes no podría impedir que el juez examine el carácter abusivo de una cláusula contractual determinada. (31)
Nota 31. Véase, en particular, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017, n.º 558/2017. En esta sentencia, dicho órgano jurisdiccional consideró que un «contrato de novación» celebrado entre una entidad bancaria y un consumidor, en el que las partes habían novado la cláusula suelo incluida en su contrato de préstamo, era nulo por cuanto dicha cláusula era abusiva y, en consecuencia, estaba viciada de nulidad absoluta. Véase asimismo la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei (C 143/13, EU:C:2015:127), apartados 37 a 42. En el asunto que dio lugar a esta sentencia, dos consumidores habían impugnado judicialmente diversas cláusulas de su contrato de préstamo. El juez nacional planteó al Tribunal de Justicia varias cuestiones prejudiciales relativas a la interpretación de la Directiva 93/13. Dichos consumidores y la entidad bancaria demandada habían celebrado, con posterioridad, un acuerdo transaccional que tenía por objeto resolver extrajudicialmente el litigio. La entidad bancaria invocó ante el Tribunal de Justicia la existencia de dicha transacción con el fin de justificar la inadmisibilidad de las cuestiones prejudiciales. Sin embargo, el órgano jurisdiccional nacional indicó al Tribunal de Justicia que no había tomado en consideración dicho acuerdo transaccional puesto que el carácter supuestamente abusivo de las cláusulas contractuales controvertidas debía considerarse una cuestión de orden público no susceptible de transacción entre las partes. He de señalar que el Tribunal de Justicia no se pronunció sobre este particular en su sentencia. Se limitó a declarar que existía un litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente y, en consecuencia, a desestimar la excepción de inadmisibilidad propuesta.
Pero a continuación matiza esta afirmación sobre el carácter absoluto de la nulidad:
38. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en realidad, no llega tan lejos. En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado de manera reiterada —y, en mi opinión, este punto es crucial— que el consumidor puede renunciar a invocar el carácter abusivo de una cláusula contractual. (32) Según el Tribunal de Justicia, «la Directiva 93/13 no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales que ha instaurado en beneficio de los consumidores» (33) y «el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos». (34)
39. En el asunto que dio lugar a la sentencia Banif Plus Bank, (35) el Tribunal de Justicia precisó en este sentido que incumbe al juez nacional la obligación de «tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula».
40. Contrariamente a la Comisión, no creo que dichas consideraciones sean pertinentes únicamente en la situación en la que el juez ha apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y ha informado de ello al consumidor. De ello se desprende, en mi opinión, una lógica de carácter más general según la cual este último puede renunciar a invocar el carácter abusivo de una cláusula determinada, siempre que dicha renuncia sea fruto, como consideró el Tribunal de Justicia en esta última sentencia, de un consentimiento libre e informado.
41. En mi opinión, esta lógica refleja la idea, expuesta en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, de que la Directiva 93/13 pretende, en particular, evitar que el consumidor asuma obligaciones cuyo alcance desconoce o no alcanza a comprender cabalmente. (36) A la inversa, cuando el consumidor es consciente de las consecuencias jurídicas que acarrea para él la renuncia a la protección que le brinda dicha Directiva, tal renuncia es compatible con la Directiva.
42. Pues bien, si se considera que el consumidor es consciente de las consecuencias de sus actos cuando manifiesta ante el juez, tras haber sido informado por este último del carácter abusivo de una cláusula, su renuncia a invocar esta abusividad, ello no significa que no pueda darse ninguna otra situación en la que esto sea posible. En particular, no encuentro obstáculos que impidan, por principio, que un consumidor ejerza su facultad de renuncia por la vía contractual, siempre que, reitero, dicha renuncia sea fruto de un consentimiento libre e informado. Sin embargo, en relación con este particular estimo que es preciso confrontar dos situaciones.
Es cierto que el TJUE acepta que el consumidor renuncie a invocar el carácter abusivo de la cláusula abusiva en el marco de un procedimiento judicial, en que actúa asesorado y bajo la supervisión de un Juez, y basándose en que considera que en su circunstancia particular ese consumidor va a resultar en conjunto más favorecido por la aplicación de una cláusula que es abusiva, pero cuya eliminación va a tener unas consecuencias que, por alguna razón, le van a resultar más adversas que mantenerla (obviamente, esto va a ser extraordinariamente excepcional). La situación es completamente distinta de la que aquí se examina, en que el consumidor ha renunciado a toda reclamación sin que existiese ningún procedimiento judicial ni extrajudicial, sin asesoramiento, a instancia del Banco que le ofrece reducirle los intereses del préstamo sin informarle del valor económico de lo que está renunciando, por lo que ya pagó en exceso y por lo que pagará en adelante, y además renuncia a la nulidad de otras cláusulas también abusivas que no se mencionan en el nuevo contrato.
Sobre 
la posibilidad de que el consumidor renuncie a ejercitar su derecho a reclamar.
Después, el abogado general dice que los acuerdos en los que el consumidor renuncia a la protección contra cláusulas abusivas antes de que se hayan aplicado y manifestado su carácter abusivo no pueden ser válidos, porque en ese momento el consumidor no es consciente de la situación y por ello la renuncia no pudo hacerse de manera informada, con pleno conocimiento de sus consecuencias. Pero admite que sí puede renunciar a esa protección una vez que se está ejecutando el contrato, una vez que entiende la importancia de la protección que la Directiva 93/13 ofrece frente a las cláusulas abusivas y comprende el alcance de la renuncia; es decir, la renuncia es válida siempre que sea libre e informada, lo que acerca el régimen de las cláusulas abusivas al de la nulidad relativa o anulabilidad.
Esta alegación es inaceptable. Si la nulidad es absoluta, de pleno derecho, con total eliminación de los efectos que haya tenido la cláusula abusiva, es cuestión imperativa por razones de orden público europeo, no puede degradarse a continuación el régimen prohibitivo de esas cláusulas. Los actos radicalmente nulos se considera que no han existido, por lo que no puede recaer nuevo acuerdo sobre ellos; la doctrina tradicional del Tribunal Supremo es que no se puede negociar sobre algo inexistente (véase la sentencia de 16 de octubre de 2017, a la que ya me referí en esta entrada del blog, anterior a que el Tribunal Supremo cambiase su doctrina y propiciase que un Juzgado plantease la cuestión prejudicial en la que ahora ha informado el Abogado general); la única forma de que lo nulo llegue a tener efectos es que se celebre un nuevo contrato que subsane los vicios originales; pero parece ciertamente difícil subsanar el vicio de la abusividad de una cláusula salvo que se compense adecuadamente al consumidor, y éste pueda valorar si acepta la compensación con pleno conocimiento de causa, disponiendo de toda la información necesaria y con total libertad.
Aquí podrá decirse que la novación en cuestión ya es ese nuevo contrato que sana los vicios del contrato original. Insisto en que para que se pudiera aceptar que es así, debería exponerse de forma cristalina la situación de partida: que existía una cláusula que podía considerarse abusiva; que debido a la aplicación de esa cláusula el consumidor pagó X euros más de los que habría pagado sin ella, y que tendría derecho a reclamarlos con sus intereses legales; que existen unos antecedentes jurisprudenciales que avalan la nulidad de esa cláusula; y que se procede a la novación para subsanar esa situación en la forma que se acuerde, que debe exponerse claramente, dejando claras las ventajas que obtiene el consumidor y el alcance de sus eventuales renuncias. Creo que es más que evidente que los acuerdos promovidos por Unicaja y otros bancos no cumplen con esos requisitos. Luego veremos que, en definitiva, las conclusiones del Abogado general se aproximan bastante a esta conclusión, aunque no sea tan exigente en cuanto al detalle de la información que debía ofrecer el banco.
Sobre las supuestas ventajas que obtiene el consumidor en la transacción.
Las conclusiones del Abogado general contienen un párrafo sobre las ventajas que obtiene el consumidor con la transacción con unas consideraciones que me parecen especialmente perversas, ya que son precisamente lo que motiva que se sigan redactando y aplicando cláusulas abusivas:
47. Puede ejercer, en particular, su facultad de renuncia mediante la celebración, con el profesional, de una transacción amistosa relativa a dicha cláusula, ya sea por la vía judicial o extrajudicial. Por otro lado, tal transacción puede presentar ciertas ventajas para el consumidor, como la obtención de un beneficio inmediato —es precisamente el objeto de la reciprocidad de concesiones que debe existir en una transacción—, sin necesidad de impugnar esa misma cláusula por la vía judicial, soportar el coste del procedimiento y esperar a su resultado, máxime cuando el consumidor no tiene la certeza, en el momento en que celebra la transacción, de que ese resultado le vaya a ser favorable. (40)
Señala el Abogado general para los consumidores es ventajosa la transacción porque se evitan costes del procedimiento, demoras en su resolución y la incerteza del resultado. Es de subrayar muy enfáticamente que la estrategia de la banca (y las empresas de cualquier otro sector: seguros, telecomunicaciones, viajes...) juega con estas bazas para continuar con su estrategia de seguir imponiendo cláusulas y prácticas abusivas: saben que a los consumidores les cuesta muchísimo tomar la decisión de demandar a una gran empresa porque creen que el procedimiento les va a resultar tan costoso que incluso ganando no van a salir beneficiados; la resolución final se va a demorar mucho; los bancos tienen los mejores abogados y mucho poder, por lo que van a influir en la decisión que se tome; aunque haya muchos precedentes favorables, “yo siempre tengo mala suerte, mi caso va a ser la excepción que se pierda”. Esto da lugar a que los consumidores que reclaman sean una fracción muy reducida respecto a la totalidad de los afectados por la cláusula o práctica abusiva; incluso en el caso de las cláusulas suelo o los gastos de la hipoteca, en que se han presentado decenas de miles de reclamaciones y asociaciones de consumidores han interpuesto acciones colectivas, los demandantes son una fracción respecto de los millones de personas con contratos de préstamo hipotecario en que se han impuesto esas cláusulas. Si además se permite que, una vez que se evidencia la abusividad de una cláusula o una práctica contractual, el empresario pueda eludir las consecuencias económicas de una sentencia negativa simplemente ofreciendo una rebaja del grado de abusividad y presentando esa novación como un acuerdo libre e informado, el efecto disuasorio de la Directiva 93/13 queda diluido hasta ser casi inoperante: ¿qué acicate van a encontrar los empresarios en dejar de introducir cláusulas abusivas en sus contratos si saben que -en el caso estadísticamente poco frecuente de que se cuestione su legalidad- van a poder subsanar la situación mediante acuerdos complementarios al inicial -novaciones- que reduzcan parcialmente el abuso y les exoneren de reintegrar lo percibido en exceso hasta entonces?
Sobre el consentimiento informado del consumidor y la renuncia a reclamar como objeto principal de la transacción.
Es cierto que luego el abogado general sostiene que el acuerdo transaccional ha de realizarse con pleno conocimiento de causa (y más adelante, como veremos, también habla de su transparencia); pero discrepo de la forma en que plantea; esto es lo que dice el abogado general:
48. Siempre que, reitero, haya celebrado el acuerdo transaccional con pleno conocimiento de causa, no veo impedimentos para que dicho acuerdo transaccional tenga eficacia vinculante, también para el consumidor. En particular, una transacción debe ofrecer seguridad jurídica a las partes, lo que implica que no puede carecer de efectos vinculantes para una de ellas. Además, la renuncia al ejercicio de acciones judiciales a cambio de concesiones recíprocas es, como explicaré a continuación, el «objeto principal», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, de una transacción, es decir, el elemento fundamental de la autonomía contractual que dicha Directiva no pretende, en principio, cuestionar. (41)
49. Esta última observación encuentra respaldo, desde mi punto de vista, en las disposiciones de la Directiva 2013/11/UE, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. (42) De conformidad con dicha Directiva, el consumidor y el profesional, en caso de controversia sobre un contrato, pueden recurrir a un procedimiento de resolución alternativa de litigios. Cuando, en este contexto, optan por recurrir a un procedimiento para resolver la controversia mediante la propuesta de una solución —como, por ejemplo, la mediación— y dicho procedimiento desemboca en la adopción de un compromiso mutuamente aceptable, este compromiso queda concretado, por regla general, en una transacción. (43) Pues bien, el legislador de la Unión no ha reservado al consumidor, en tal situación, el derecho a solicitar al juez que examine esa controversia aunque se haya celebrado este acuerdo amistoso. Al contrario, ha admitido que tal acuerdo tiene consecuencias jurídicas para el consumidor. (44) Sin embargo, la citada Directiva establece garantías que tienen por objeto asegurar que la celebración de tal transacción sea fruto del consentimiento libre e informado de este último. (45) Si bien esta misma Directiva no se aplica a los acuerdos amistosos entre profesionales y consumidores que no se hayan celebrado en el marco de un procedimiento de resolución alternativa de litigios, (46) la lógica que de ella se deriva, en mi opinión, puede hacerse extensiva a esta situación.
Pues bien, en cuanto a que la renuncia al ejercicio de acciones judiciales sea el objeto principal de la transacción, esto es cierto para el Banco, que precisamente lo que quiere es evitar que el consumidor le demande la devolución de lo que le ha cobrado en exceso hasta el momento y que no siga aplicando la cláusula abusiva; pero no lo es para el consumidor, para quien el objeto principal del nuevo contrato es dejar sin efecto la cláusula abusiva y resarcirse de sus efectos, al menos parcialmente. Parece que el abogado general, en esta parte de su escrito, ha perdido el foco de lo que está estudiando y lo ha dirigido al punto de vista del Banco. Esta impresión se confirma si tenemos en cuenta que en el caso que se enjuicia no ha habido transacción alguna: no había litigio o cuestión en disputa que se resuelve por la transacción, sino novación del contrato original a iniciativa del propio Banco, que se cura en salud ante eventuales futuras demandas de sus clientes (luego el Abogado general sí se refiere a ello, con consecuencias relevantes, como vamos a ver).
Y el argumento del párrafo 49 tampoco es aceptable: no se puede equiparar una novación o transacción que se pacta en el marco de un procedimiento regulado de solución de conflictos, con la debida asistencia y supervisión que garantiza la información y libertad del consumidor y trata de superar la estructural diferencia entre las partes, con una novación o transacción alcanzada fuera de cualquier procedimiento institucionalizado, sin asistencia alguna para el consumidor y que ha promovido el Banco velando por su propio interés en poner la tirita antes de recibir la herida; transacción en la que persiste la radical desigualdad estructural entre consumidor y empresario.
Ahora bien, el abogado general considera la situación de inferioridad del consumidor a partir del párrafo 51, que da lugar a que “el juez debe comprobar, incluso de oficio, cuando se someta a su examen un contrato de este tipo, si la renuncia del consumidor a invocar el carácter abusivo de una cláusula determinada es fruto de un consentimiento libre e informado de este último o, por el contrario, trae causa de tal abuso de poder. Ello implica comprobar, en particular, (54) si las cláusulas de ese contrato han sido negociadas individualmente o, por el contrario, impuestas por el profesional y, en este último caso, si se han cumplido los imperativos de transparencia, equilibrio y buena fe que se derivan de la Directiva 93/13.”
La propuesta de decisión del Abogado general.
Tras las consideraciones realizadas hasta este punto, el abogado general propone:
55. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda a la primera cuestión prejudicial que, cuando un profesional y un consumidor están vinculados por un contrato, en el marco del cual se suscitan serias dudas en cuanto al potencial carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula del contrato y las partes, mediante un acuerdo posterior, han modificado la cláusula en cuestión, confirmado la validez del contrato inicial y renunciado mutuamente a ejercitar acciones que traigan causa de su clausulado, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva no se opone a que dicho acuerdo tenga eficacia vinculante respecto al consumidor, siempre que medie el consentimiento libre e informado de este último a tal acuerdo.
Nuevamente creo que el abogado general ha desenfocado sus conclusiones porque lo que dice no se corresponde con lo que se le pregunta; véase cuál era la primera cuestión a la que ahora contesta, según la había reproducido anteriormente, en su propio escrito:
18. En tales circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) Si el principio de no vinculación de las cláusulas nulas (artículo 6 [de la Directiva 93/13]) debe extenderse también a los contratos y negocios jurídicos posteriores sobre esas cláusulas, como lo es el [“contrato de novación modificativa del préstamo”].
Y si, dado que la nulidad radical implica que dicha cláusula nunca existió en la vida jurídico-económica del contrato, puede concluirse que los actos jurídicos posteriores y sus efectos sobre aquella cláusula, eso es, el [“contrato de novación modificativa del préstamo”], también desaparecen de la realidad jurídica, debiendo considerarse como inexistente y sin ningún efecto.
El Juzgado pregunta por una novación del contrato inicial -novación realizada a iniciativa libre del Banco, sin previa disputa, reclamación o juicio-, no por una transacción. No se planteó ninguna duda sobre el potencial carácter abusivo del contrato, sino que el Banco se anticipó a cualquier duda y privó al consumidor de la posibilidad de plantearla en el futuro ofreciéndole como cebo una rebaja en el tipo de interés mínimo, una rebaja en el nivel de onerosidad de la cláusula que el Banco sabía ya que se iba a declarar abusiva si el consumidor le demandaba, puesto que conocía los antecedentes jurisprudenciales y estableció una estrategia para evitar demandas.
Sobre el control de las condiciones generales y/o cláusulas impuestas: ¿hubo negociación que impide considerar la cláusula como impuesta?
Más acertadas y pertinentes me parecen las conclusiones del abogado general en cuanto a la segunda cuestión, relativas a si los términos del segundo acuerdo se pueden considerar condiciones generales de la contratación a efectos de la aplicación de la Directiva 93/13 y si, por ello, se podrían también declarar nulas por abusivas.
Véase en primer lugar que el Juez que plantea la cuestión prejudicial no maneja correctamente el ámbito de aplicación de la Directiva: ésta no se aplica sólo a las condiciones generales de la contratación, sino a las cláusulas impuestas por un profesional a un consumidor, con independencia de que sean condiciones generales (es decir, de que se hayan predispuesto para imponerlas a una pluralidad de consumidores) o que la imposición recaiga sobre un único consumidor (por cierto que el Tribunal Supremo también incurrió en este error de concepto en su sentencia de 9 de mayo de 2013, según expliqué ya en mi análisis de esa sentencia).
En razón de ello, el abogado general reconduce sus conclusiones en el sentido de analizar el concepto de cláusulas impuestas a los consumidores, que es lo que determina la aplicación de la Directiva. A este respecto señala:
-Una cláusula es «negociada individualmente», según el sentido habitual de estos términos, cuando las partes hayan tratado específicamente de la cláusula en cuestión.
-En segundo lugar, no ocurre así, en particular, cuando la cláusula en cuestión ha sido redactada por el profesional «previamente» a cualquier negociación sobre la temática a la que se refiere.
-En cuanto a la determinación de si el consumidor ha tenido o no la posibilidad de influir sobre el contenido de dicha cláusula, por principio no tiene esa posibilidad en los contratos de adhesión, en que el consumidor no tiene más opción que tomar o dejar el contrato en bloque; y señala acertadamente que es en los contratos de adhesión donde se manifiestan las condiciones generales de la contratación; pero a continuación incurre en un nuevo error:
61. Si bien las condiciones generales y los contratos de adhesión constituyen en este sentido el «objetivo principal» de la Directiva 93/13, ha de señalarse que esta se aplica a todas las cláusulas que no se hayan negociado. Simplemente, en el caso de las cláusulas tipo redactadas previamente, el artículo 3, apartado 2, de la citada Directiva establece la presunción de una ausencia de negociación, que puede quedar desvirtuada por prueba en contrario, la cual corresponde acreditar al profesional. (57) De no hallarnos en ese caso, no se aplica dicha presunción y, en consecuencia, incumbe al consumidor demostrar esa ausencia de negociación.
No es cierto que sea el consumidor quien debe probar la ausencia de negociación cuando no se trate de un contrato de adhesión; lo cierto es que se presume la ausencia de negociación cuando se trata de un contrato de adhesión, pero ello no lleva a que cuando no se trate de un contrato de adhesión la carga de la prueba de la no negociación recaiga sobre el consumidor: la prueba deberá distribuirse conforme al criterio de disponibilidad de la prueba: quien tenga a su alcance o disposición las pruebas de que ha habido negociación o que no la habido será quien tenga que probar lo que corresponda... salvo en cuanto al ordenamiento español, que expresamente atribuye la carga de la prueba siempre al profesional, sin distinguir si se trata de condiciones generales o cláusulas utilizadas en un solo contrato, en el art. 82.2, según párrafo, de la Ley de consumidores y usuarios:
El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
Volviendo a la determinación de cuándo el consumidor pudo realmente influir en el contenido de la cláusula, el abogado introduce criterios relevantes no en el texto de las conclusiones, sino en sus notas, en concreto en la 60 y la 62:
-la explicación del contenido de la cláusula no es negociación.
-la ausencia de oposición o de petición de explicaciones por el consumidor tampoco equivale a negociación.
-la modificación sustancial del contenido de la cláusula tras un intercambio de propuestas sí es un indicio de la negociación.
-la existencia de un texto manuscrito por el consumidor en que éste declara conocerla tampoco es indicio de la posibilidad de influir en su contenido (más bien, diría yo, todo lo contrario: ese texto permitiría que la cláusula en cuestión supere el control de incorporación al contrato, pero no el de contenido o abusividad; y, por sí misma, tampoco el control de transparencia).
-ya en el texto del escrito, dice que Unicaja argumentó que sus empleados tenían instrucciones de ofrecer un 2,75% como tipo mínimo y que en el caso litigioso se acordó un 2,35%, lo que demostraría la negociación; el abogado general dice que esta alegación (que no parece que haya sido probada) difícilmente puede bastar para probar tal cosa [hay que recordar que el hecho de que se haya negociado una cláusula no implica que se hayan negociado otras, por lo que incluso si hubiese habido una negociación en cuanto al suelo a aplicar en el futuro (¿realmente alguien bien informado y en situación de plena libertad habría negociado esto en 2014, con las numerosas sentencias ya dictadas?) no hay prueba de que se haya negociado una verdadera transacción y que el consumidor hubiese renunciado a ejercitar acciones con pleno conocimiento de causa].
Análisis de las cláusulas litigiosas.
Sigue el Abogado general con sus consideraciones sobre las preguntas del Juez relativas al posible enjuiciamiento de la abusividad de la cláusula que contiene la renuncia a reclamar y de la nueva cláusula suelo, partiendo de que se hubiese considerado que no fueron negociadas sino impuestas.
Renuncia del consumidor a posteriores reclamaciones.
Comienza por la cláusula de renuncia a realizar reclamaciones, que considera (de forma implícita, no lo dice claramente) que está incluida en la lista de cláusulas abusivas que contiene la Directiva, si bien se trata de una “lista gris”, no “lista negra”; la diferencia es que las cláusulas de una lista negra deben considerarse abusivas en todo caso, sin posibilidad de alegar o probar lo contrario, mientras que las cláusulas incluidas en una lista gris se presumen abusivas, pero el profesional puede probar que en algún caso no lo son. Ahora bien, es absolutamente excepcional que una cláusula incluida en una lista gris se considere no abusiva; el profesional que la utiliza debe ser muy persuasivo para convencer de que ha concedido suficientes contrapartidas o compensaciones al consumidor para que la cláusula en cuestión se considere aceptable, que no ocasiona un desequilibrio grave de prestaciones y que el consumidor la habría aceptado en una negociación entre iguales, informada y de buena fe. Por ello, me parece que el esfuerzo que hace a continuación el abogado general para argumentar que esta cláusula es aceptable si cumple con ciertas condiciones debe aceptarse sólo si se extrema el rigor, con un criterio muy restrictivo, en la comprobación de que realmente se cumplen esas condiciones.
En este sentido, el abogado general dice que hay que distinguir si la renuncia es previa o posterior: si es previa será siempre abusiva; si es posterior, puede ser válida en contratos como el de transacción, que resuelve un litigio existente entre profesional y consumidor. Insisto en señalar que en el caso litigioso no había litigio ni hubo transacción, sino que el Banco tomó la iniciativa de proponer la reducción del suelo sin haber recibido ninguna reclamación del consumidor; y de hecho, poco más adelante, en el párrafo 76 de las conclusiones y en la nota 71, el propio Abogado general apunta que el Juez deberá determinar si realmente hubo transacción y que, en el caso resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de abril de 2018, en que éste dijo que había habido una transacción, el voto particular de Orduña dijo que no la había y el Abogado general dice que él también tiene dudas de que la hubiese.
El Abogado general dice que la renuncia a ejercitar acciones respecto a la cuestión debatida se incluye en el objeto del contrato, por lo que se encuentra dentro del ámbito del art. 4.2 de la Directiva, que impide el control de abusividad de las cláusulas que regulan las prestaciones esenciales del contrato siempre que sean transparentes. A este respecto ya dije más arriba que la renuncia a reclamar es esencial para el Banco pero no para el consumidor, y desde luego el Banco no actúa en forma transparente: estas novaciones se han presentado a los consumidores como una iniciativa para mejorar sus condiciones contractuales adaptándolas a la situación del mercado y como muestra de la atención que tiene el Banco hacia sus clientes; no se han presentado, en general, como una transacción aun conflicto ya existente, por lo que la apariencia es que la renuncia a nuevas acciones no es elemento principal del acuerdo; en otros casos, se trata de una aceptación parcial de una reclamación del consumidor, pero tampoco en estos casos se planteó la novación o simple acuerdo de rebaja del suelo como una transacción, de forma que la renuncia a posteriores reclamaciones se plantease como la cuestión esencial del nuevo contrato, con negociación expresa sobre ella.
A continuación el Abogado general explica cómo debe enjuiciarse si la renuncia se planteó en forma transparente (es decir, de forma que el consumidor pueda percibir las consecuencias jurídicas y económicas de esa cláusula), apuntando ya que no va a ser posible que así se considere. A tal efecto, considera que el Juez debe tener en cuenta si el consumidor pudo llegar a ser “consciente del posible vicio que afecta a esta nueva cláusula, de los derechos que podría hacer valer en virtud de la Directiva 93/13 a este respecto, del hecho de que es libre de celebrar dicho contrato o bien negarse a ello y recurrir a la vía judicial, y de que una vez convenida dicha cláusula ya no podrá hacerlo.”
A efectos de tal enjuiciamiento, el Abogado general ya señala las dificultades que surgen para considerar que la cláusula es transparente:
-no consta que el consumidor hubiese planteado una reclamación;
-el Banco planteó el acuerdo como novación destinada a adaptar el contrato a la coyuntura económica, no como una transacción sobre una situación litigiosa;
-la renuncia mutua es ambigua en cuanto que es especialmente extensa: no se refiere sólo a reclamaciones relativas a la cláusula suelo, sino a todas las cláusulas del contrato (habría que añadir que es dudoso que el Banco esté renunciando a algo: en el caso de un impago continuado por el cliente, ¿considerará que ha renunciado a cancelar anticipadamente el préstamo y a ejecutar la garantía hipotecaria?)
- debe comprobarse si Ibercaja había informado al consumidor “del hecho de que era libre de celebrar dicho contrato o negarse a ello y recurrir a la vía judicial y de que esto último no podría hacerlo tras la celebración del contrato”, cosa que no parece probable que haya ocurrido en ningún caso: los Bancos siempre hacían hincapié en la mejora del contrato, en la reducción de la cuota que va a seguir, tratando de pasar por alto cualquier referencia a la renuncia. Ahora bien, el Abogado general dice que esta información que el Banco debía haber facilitado no incluye la de cuantificar la cantidad que debería reintegrar si se anulase la cláusula; estoy totalmente en desacuerdo con esta conclusión: si previamente dijo que el consumidor debía conocer las consecuencias económicas de la cláusula, ¿cómo puede conocer tales consecuencias si no sabe a qué cantidad está renunciando?
-debe comprobarse que el consumidor “dispuso de un plazo de reflexión razonable antes de comunicar su decisión. A este respecto, simplemente indicaré que consta que no se facilitó a XZ la propuesta de contrato antes de su celebración (78) y que esta tampoco tuvo ocasión de llevárselo a casa, viéndose obligada a tomar una decisión en el momento.” Efectivamente, la práctica habitual era tratar de convencer al consumidor para que firmase de inmediato el acuerdo o novación y sólo muy excepcionalmente se entregaba su borrador con antelación.
-el hecho de que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 hubiese tenido gran difusión no permite presumir que el consumidor conocía el alcance de la cláusula suelo, de su abusividad y las consecuencias de ésta, en contra de lo que sostuvo el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de abril de 2018, por lo que el Banco debe facilitar directamente esa información.
-Tampoco el hecho de que se obligue al consumidor a escribir manualmente que es consciente y entiende que el tipo de interés nunca bajará del que se establece en ese acuerdo es suficiente por sí mismo para garantizar que comprende las consecuencias de la renuncia que consta en el contrato.
Si tras todo lo anterior se considera que la renuncia no ha sido transparente, ésta se considerará abusiva y nula sin necesidad de más consideraciones.
Nueva cláusula suelo.
En cuanto al análisis de la posible abusividad de la nueva cláusula suelo, el Abogado general señala que constituye el elemento esencial del contrato, por lo que sólo puede enjuiciarse si es abusiva cuando se considere que no se ha introducido en el contrato de forma transparente, a cuyo efecto hay que tener en cuenta las condiciones que estableció a ese respecto el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013: “las cláusulas suelo no son transparentes en la medida en que: a) falte información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) se inserten de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) no existan simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) no haya información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad —caso de existir— o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas, y e) las cláusulas suelo se ubiquen y queden enmascaradas entre una abrumadora cantidad de datos, que diluyen la atención del consumidor.”
Luego precisa que no considera que el Banco deba presentar el importe exacto de las cuotas futuras, habida cuenta del carácter variable de los tipos de interés, sino que basta con la presentación de escenarios, como indicó el Tribunal Supremo. Ahora bien, creo que a esa presentación de los escenarios previsibles hay que añadir el matiz de lo que los analistas consideran más probable que suceda, dado que los bancos tienen acceso a las previsiones a futuro del euribor y muchos otros índices (tipos forward, tipos swap), a los que los consumidores no tienen acceso, y el TJUE ya dijo en su sentencia de 20 de septiembre de 2018 (relativa a las hipotecas multidivisa, y que ya comenté aquí) que los bancos debían informar de los riesgos y consecuencias del contrato conforme a su experiencia y conocimientos; creo que ha de concretarse en que el banco debe informar del contenido de las previsiones que manejan los especialistas sobre la evolución futura del euribor o tipo de referencia relevante:
56 A este respecto, incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, en primer lugar, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.
Y añade por último que el texto manuscrito del consumidor diciendo que conoce que el tipo de interés no bajará del que se establece en el contrato debe completarse, a efectos del enjuiciamiento de la transparencia, con el análisis de si se ha facilitado el resto de información exigida por el Tribunal Supremo y el TJUE en sus sentencias previas, sin que sea suficiente este texto por sí mismo, en contra de lo que dijo el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de abril de 2018.
Conclusión final.
En conclusión, creo que aunque el Abogado general dice que en principio es posible una transacción sobre la validez o no de la cláusula suelo renunciando a interponer cualquier reclamación, las exigencias que establece para que este acuerdo supere el control de transparencia van a impedir que los acuerdos firmados puedan considerase válidos.
