La Sentencia del Tribunal Europeo
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea por fin ha publicado su sentencia de fecha de hoy mismo, 21 de diciembre de 2016, sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por distintos tribunales españoles sobre los efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo; y lo ha hecho en sentido favorable a los consumidores, como era de esperar a la luz de su consolidada jurisprudencia sobre la materia, muy correctamente expuesta por los servicios jurídicos de la Comisión Europea pero que el Abogado general del Tribunal quiso ignorar en su informe.
En su momento ya hice una acerba crítica al informe del Abogado general, en cuanto que malinterpretaba la doctrina del Tribunal Europea sobre el control de las cláusulas abusivas y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, creaba artificiosas oscuridades donde no las había y parecía desconocer la norma española y la doctrina de nuestro Tribunal Supremo que estaba en cuestión; y que, en definitiva, parecía haber cedido a la presión del lobby bancario solicitando al Tribunal un pronunciamiento que, consciente de su incorrección, ya pedía, vergonzantemente, que no se tuviese como antecedente para ningún otro supuesto, con lo que de hecho pretendía una interpretación de la Directiva a la medida de los bancos y sólo para ellos.
Decía en aquel comentario crítico que el Tribunal se aparta en aproximadamente un 10% de sus sentencias del criterio del Abogado general y que éste era un candidato claro a quedar dentro de ese 10%. Afortunadamente no me equivoqué. El Tribunal ha estado a la altura de su prestigio, ha respetado su propia doctrina y ha sabido mantener su independencia resistiendo a las presiones que sin duda ha debido recibir. No es ocioso señalar que el Tribunal resuelve en pleno, se ha constituido en “Gran Sala”, con intervención de todos sus magistrados, por la relevancia que tiene esta sentencia.
Y es que, como en su día habían informado los letrados de los Servicios Jurídicos de la Comisión Europea, la doctrina del Tribunal Europeo era clara y constante en cuanto que la Directiva ordena que las cláusulas abusivas no pueden tener ningún efecto, por lo que el mantenimiento de los efectos de la cláusula suelo hasta el 9 de mayo de 2013 era manifiestamente contrario a tal doctrina y a la Directiva. También habían expuesto en ese informe que el Tribunal Europea es el único que puede acordar limitar los efectos temporales de la nulidad de la cláusula abusiva, por lo que el Tribunal Supremo no está legitimado para establecer la limitación discutida.
Asi, el Tribunal insiste una vez más en que la Directiva permite el control de las cláusulas principales del contrato cuando se hayan introducido de forma no transparente en el contrato:
47 Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas en los litigios principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva.
48 A este respecto, es cierto que de los autos de remisión se desprende que, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo, para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.
49 No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar «redactadas [...] de forma clara y comprensible».
50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44).
51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.
Abunda luego el Tribunal en su doctrina de que la nulidad de las cláusulas abusivas (su no vinculación por las cláusulas abusivas) es una cuestión de orden público y su aplicación es imperativa:
53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.
54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 44).
55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, apartado 63).
El interés público que existe en la protección de los consumidores por la situación de inferioridad en que se encuentran frente a los profesionales exige la adopción de medidas efectivas para conseguir el cese del uso de cláusulas abusivas, lo que obliga al Juez a declarar su nulidad en todo caso:
56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartado 78).
57 Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C 618/10, EU:C:2012:349, apartado 65).
58 En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.
El Juez nacional debe actuar de oficio (es decir, incluso aunque el consumidor no se haya defendido) para declarar la nulidad de la cláusula abusiva y obtener todas las consecuencias que correspondan a tal nulidad:
59 En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula (sentencia de 30 de mayo de 2013, Jőrös, C 397/11, EU:C:2013:340, apartado 42).
El Juez no puede modificar el contenido de la cláusula abusiva: lo que ha de hacer es eliminarla en su totalidad, impidiendo que pueda tener cualquier efecto:
60 Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:C:2015:21, apartado 31 y jurisprudencia citada).
61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.
Así, si por la aplicación de una cláusula que se considere abusiva el consumidor ha llegado a pagar alguna cantidad, el profesional debe devolverla; lo contrario impediría que la sanción de la nulidad lograse el efecto disuasorio que se pretende alcanzar (lo que implica que la Directiva no pretende alcanzar un resultado “equitativo” o “equilibrado” entre las partes, sino expulsar de raíz toda cláusula abusiva aunque con ello se dé lugar a un desequilibrio inverso, a favor del consumidor):
62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.
63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.
El Tribunal también aclara la supuesta “oscuridad” que encontraba el Abogado general cuando decía que la Directiva no concreta la forma en que ha de responderse frente a las cláusulas abusivas, cuestión que quedaba al criterio de cada Estado: el TJUE dice que en todo caso, los Estados deben garantizar que las cláusulas abusivas no tengan efecto alguno (dicho de otra manera, al TJUE le es indiferente que ello se logre mediante una declaración de nulidad, de anulación, de ineficacia, de inaplicación, de rescisión o cualquier otra figura que pueda existir en los diferentes ordenamientos nacionales; lo que importa es que al final el resultado sea que la cláusula no tiene ningún tipo de efecto):
64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» (sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, apartado 57).
65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ―ni, por tanto, su contenido sustancial―, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.
66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.
La única excepción a esta regla tan amplia es que anteriormente a la decisión que declare que una cláusula es abusiva, hubiera recaído sentencia firme en casos particulares que no hubiese reconocido esa abusividad: es decir, el efecto de la cosa juzgada se mantiene en vigor:
67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración ―especialmente el derecho del consumidor a la restitución― quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.
68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.
Pero una cosa es la cosa juzgada y otra muy distinta es que se quiera limitar el efecto de la nulidad de la cláusula abusiva para limitar sus consecuencias no reconociendo éstas respecto a los períodos anteriores a una fecha, en este caso la de la primera sentencia del Tribunal Supremo, la de 9-5-2013; dada la gravedad de tal limitación, sólo la podría acordar el propio Tribunal Europeo:
70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal ―como es un plazo razonable de prescripción― de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08, EU:C:2010:193, apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42, apartado 13).
71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.
La decisión del Tribunal Supremo español impide que los consumidores puedan recibir el reintegro de todas las cantidades que debieron pagar por la aplicación de la cláusula abusiva y por ello resulta contraria a la Directiva:
72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.
73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ―como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013― relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).
Este criterio del Tribunal Europeo es vinculante para todos los tribunales nacionales de los Estados miembro de la Unión; no sólo se aplica a los procedimientos en que se plantearon las cuestiones prejudiciales que ahora se resuelven, sino que debe asumirse por todos los jueces y tribunales de la Unión Europea:
74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).
Y finalmente el Tribunal resume su doctrina así, en la contestación formal a las cuestiones que se le plantearon:
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:
El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
Dado que no se ha solicitado al Tribunal Europeo que establezca limitación alguna a la nulidad de la cláusula suelo, sino sólo que se pronuncie sobre la admisibilidad de lo hecho por el Tribunal Supremo, su resolución se limita a declarar que esto no es admisible.
Las consecuencias respecto a los casos ya resueltos
Esta sentencia del Tribunal Europeo nos plantea qué ocurre ahora con los casos en que ya hay sentencia firme que resuelva reclamaciones individuales que declaren la nulidad de la cláusula suelo con condena a devolver cantidades sólo desde mayo de 2013 o desde la presentación de la demanda o incluso desde la fecha de la propia sentencia individual. Creo que hay que contemplar varios supuestos:
-Casos en que sólo se reclamó la devolución desde la fecha de la demanda o de la sentencia del proceso individual o desde mayo de 2013: si la sentencia se limita a declarar la nulidad y conceder lo pedido sin pronunciarse sobre si con eso se estaba dando cumplimiento total a lo regulado en el art. 1.303 CC, que es el que regula las consecuencias de la nulidad (total o parcial) de los contratos, creo que entonces se podría reclamar ahora en una nueva demanda la devolución de las cantidades anteriores. Pero si en la sentencia ya se dice que las consecuencias de la nulidad, reguladas en el art. 1.303 CC, se limitan a la devolución de las cantidades que acuerde, habría cosa juzgada, por lo que ya no se podría reclamar nada más.
-Casos en que se reclamó la nulidad de la cláusula suelo con devolución de todas las cantidades pagadas o las que correspondan conforme al art. 1.303 CC: lo resuelto ya habría juzgado qué es lo que había que devolver, por lo que existiría cosa juzgada y no se podría reclamar nada más. Obsérvese que la sentencia del TJUE que ahora analizo expresamente mantiene el efecto de cosa juzgada en casos de enjuiciamiento de cláusulas que no se hayan reconocido inicialmente como abusivas.
En cambio, los consumidores que no puedan recuperar las cantidades que indebidamente les cobraron los bancos por existir cosa juzgada respecto a sus anteriores reclamaciones individuales, es posible que puedan reclamar al Estado responsabilidad patrimonial por no haber aplicado la normativa europea: en una de las últimas entradas de este blog comenté una sentencia del TJUE de 28-7-2016 que aclaraba la doctrina sobre esta materia y ya entonces planteé que podría ser aplicable a este supuesto siempre que el TJUE resolviese como ahora ha hecho. Tras la lectura de esta sentencia, me reafirmo en lo que entonces adelanté, ya que el TJUE al fundamentar la respuesta las cuestiones que se le han planteado, no hace más que reafirmar doctrina ya establecida en anteriores sentencias, que va citando. Me parece claro, por lo tanto, que el Tribunal Supremo y los juzgados y audiencias provinciales que han seguido su criterio no han aplicado la Directiva 93/13/CEE en la forma establecida por una consolidada doctrina del TJUE, lo que genera la responsabilidad patrimonial del Estado.
Lamentablemente, esta solución libera a los bancos de la carga económica de resarcir a los consumidores por el abuso cometido y en cambio traslada esa carga al conjunto de los contribuyentes. Otra cruz que hay que anotar en el debe ético del lobby bancario.
