El TJUE ha dictado la sentencia sobre el IRPH que cientos de miles de hipotecados esperaban, con la ilusión de que rectificase al Tribunal Supremo y permitiese anular la vinculación del tipo de interés de sus préstamos a este índice. La sentencia rectifica en parte al Tribunal Supremo, pero con un resultado frustrante, ya que parece que el TJUE tampoco se ha enterado de cuál es el problema que plantea el IRPH y sigue dejando cuestiones sin resolver o mal resueltas.
Sobre la aplicación de la Directiva de cláusulas abusivas a la introducción del IRPH como índice del tipo de interés del contrato.
La sentencia empieza con la respuesta a la primera cuestión que le planteó el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Barcelona, que reformula para dar una respuesta útil. En resumen, dice que sí es aplicable la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas a la introducción en el contrato de la referencia al IRPH porque, aunque es un índice legal, no se aplica de forma imperativa. Lo queda fuera del control de la Directiva son las cláusulas que se introducen en el contrato forzosamente, porque existe una norma imperativa, ineludible, que obliga a la aplicación de esa cláusula; no es el caso del IRPH, ni de ninguno de los demás índices legales: la norma prevé la existencia de una serie de índices, de forma que las partes pueden elegir el que quieran de entre ellos.
Esto quiere decir (es mi interpretación, no lo dice expresamente el TJUE) que la introducción del IRPH en el contrato no es por sí misma abusiva: no lo puede ser puesto que es un índice aprobado por el legislador; pero puede ser objeto del control de transparencia: puede enjuiciarse si se ha introducido en el contrato de forma que el consumidor pueda conocer sus consecuencias económicas.
Sobre la posibilidad de enjuiciar la abusividad de las cláusulas sobre los elementos principales del contrato en el ordenamiento español.
A continuación el Juez español preguntaba al TJUE si el art. 4.2 de la Directiva (que dice, en esencia, que no se enjuiciará la abusividad de las cláusulas que regulan los elementos principales del contrato siempre que sean transparentes) impide que en el ordenamiento español se puedan enjuiciar esas cláusulas sobre los elementos esenciales partiendo de que el Juez considera que ese art. 4.2 no fue transpuesto a la Ley española.
Para entender esta pregunta he de recordar que tanto el Tribunal Supremo como el TJUE entendieron inicialmente (a propósito de la cláusula que permitía al banco prestamista redondear al alza el tipo de interés resultante de aplicar el índice seleccionado más el diferencial impuesto) que la Ley de consumidores y usuarios no había transpuesto el art. 4.2, lo que permitía que en España se enjuiciase la abusividad de la regulación de las prestaciones esenciales del contrato; que la Directiva es de mínimos, lo que permite a los Estados miembros mejorar la protección a los consumidores sobre lo dispuesto en la Directiva; sin embargo, en sentencias posteriores el Tribunal Supremo ha afirmado que el Texto Refundido de la Ley de consumidores y usuarios ha corregido esa previsión de forma que ahora se ajusta a la previsión de la Directiva y ya no es posible enjuiciar la abusividad de las cláusulas sobre los elementos esenciales del contrato, salvo que no sean transparentes. Sin embargo, como expliqué en mi análisis de las conclusiones del abogado general en este procedimiento, el abogado general del TJUE considera que sí es enjuiciable la abusividad de estas cláusulas en España ya que esa rectificación de la Ley que dice el Tribunal Supremo que ha hecho el Texto Refundido no es real.
Pues bien, el TJUE elude pronunciarse sobre esta cuestión ya que dice que en cualquier caso lo relevante, lo que hay que enjuiciar, es si la cláusula se incorporó al contrato en forma transparente, sin que proceda enjuiciar la abusividad.
Sobre el enjuiciamiento de la introducción del IRPH: ¿es necesario informar de cómo se calcula y de su evolución pasada y futura?
Sigue la sentencia con la respuesta a las cuestiones que planteaba el Juez español referentes al enjuiciamiento de la transparencia; en concreto, preguntaba si, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula que fija un tipo de interés variable cuyo modo de cálculo se considera complejo para el consumidor medio, el profesional debe facilitar al consumidor información sobre el método de cálculo del índice en que se basa el cálculo del mencionado tipo de interés y sobre la evolución de tal índice en el pasado y cómo podría evolucionar en un futuro. En realidad, el Juez planteaba unas preguntas más complejas y desarrolladas, según consta en las conclusiones del Abogado general, en cuyo párrafo 111 constataba que el Juez español preguntaba si el prestamista debía facilitar información relativa :
i) a la fórmula matemática concreta de cálculo del IRPH Cajas (en particular el hecho de que este índice incluye las comisiones y demás gastos sobre el interés nominal y que se trata de una media simple no ponderada); ii) a la obligación de las entidades bancarias de aplicar un diferencial negativo de conformidad con la normativa nacional; iii) al hecho de que la información proporcionada no es pública, a diferencia de lo que sucede con el euríbor; iv) a la evolución del IRPH Cajas en el pasado, y v) a la previsión de evolución futura del índice de referencia en relación con otros índices de referencia oficiales, en particular, con el euríbor.
La sentencia recuerda su doctrina sobre la inferioridad estructural del consumidor frente al profesional; la obligación de que las cláusulas del contrato sean claras y comprensibles y además transparentes -lo que, según explicó en otras muchas sentencias, quiere decir que no sólo sean comprensibles gramaticalmente, sino que además permitan al consumidor comprender sus consecuencias económicas-. Concretando esta previsión en lo referido al préstamo hipotecario y la regulación de sus intereses, dice que la exigencia de transparencia “se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras...”
Sigue señalando que es el juez nacional quien debe enjuiciar si la cláusula es clara y transparente, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, de forma que el consumidor pudiera evaluar el coste total de su préstamo. “Desempeñan un papel decisivo en tal apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio, según se ha descrito a este en el apartado 51 de la presente sentencia, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato...”
A continuación apunta algunos detalles de cómo debe enjuiciarse si se han cumplido estos requisitos: en cuanto a la información de cómo se calcula el índice de referencia y el tipo de interés del préstamo resultante, dice que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.
¿Realmente un consumido medio, atento y perspicaz, puede entender qué significa esa frase de la sentencia: “el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %”?
Si los consumidores pudieran conocer y entender esto, nadie habría admitido contratar un préstamo referenciado al IRPH con un diferencial positivo en lugar de contratar otro referenciado al euribor con diferencial poco más elevado. He de insistir (ya lo dije en mis comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo y a las conclusiones del abogado general) que el propio Tribunal Supremo no cayó en la cuenta de que la Circular del Banco de España que regula los índices de tipos de interés decía que si se elige el IRPH debería aplicarse un diferencial negativo para no sobrepasar el coste normal de los préstamos hipotecarios, cuestión a la que sí hacía referencia la cuestión prejudicial planteada por el Juez de Barcelona y que señaló el abogado general en sus conclusiones, pero que ahora el TJUE no menciona expresamente. El Tribunal Supremo consideró que cuando se utilizaba el IRPH se imponían diferenciales inferiores que cuando se referenciaba al euribor; lo que no dice es que la diferencia solía ser el 0;25%, quizás el 0,50%, cuando la diferencia entre el euribor y el IRPH es muy superior, en algunos períodos incluso de más del 2%. Si el Tribunal Supremo español no entendió esta exigencia de la Circular del Banco de España, ¿puede aceptarse que un consumidor medio sí debe entenderla?
Ahora bien, a continuación la sentencia entra en la exigencia de que haya información sobre la evolución pasada del índice: “resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.
No creo que haya habido ni un sólo caso en que un banco o caja de ahorros haya entregado a un consumidor un gráfico con la evolución pasada del IRPH, mucho menos un gráfico comparativo de la evolución de los distintos índices legales. Ese gráfico comparativo sí podría contribuir a que el consumidor pudiera conocer cómo funcionan uno y otro, aunque tampoco es suficiente por sí mismo: recuérdese que el Tribunal Supremo creyó que el hecho de que en el pasado el IRPH hubiera estado siempre por encima del euribor era un análisis con sesgo retrospectivo, que no implicaba que en el futuro fuese a ocurrir lo mismo. Es decir, el Tribunal Supremo no entendió cómo se forman el IRPH y el euribor ni comprendió por qué el IRPH necesariamente ha de estar por encima del euribor. Obviamente, creo que si el Tribunal Supremo no lo entendió, no puede exigirse que el consumidor medio sí lo entienda.
Por ello, creo que hay que interpretar la referencia del TJUE a que el Juez nacional, al evaluar la suficiencia de la información facilitada, tenga en cuenta “la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato...” en el sentido de que deberá comprobar si se dio información que permita al consumidor conocer que el IRPH necesariamente ha de estar por encima del euribor; y que es un índice que refleja el coste total del préstamo para el consumidor, por lo que ha de añadirse un diferencial negativo para que el tipo del contrato no quede por encima del promedio del mercado. Es indudable que nunca se ha facilitado esta información.
Si anula la referencia al IRPH, ¿queda el préstamo sin intereses o debe sustituirse por otro índice?
Por último, el Juez de Barcelona preguntaba si, en el caso de que anulase la referencia al IRPH y no hubiese un pacto para sustituirlo por otro índice, el préstamo continuaría vigente sin intereses o si debía sustituirlo por otro índice legal.
El TJUE recuerda las disposiciones de la Directiva y su doctrina en el sentido de que es imperativo que el Juez que detecta la existencia de cláusulas abusivas las elimine del contrato, dejándolas sin efecto, y sin que tenga la posibilidad de sustituirlas por otras porque ello interferiría con el objetivo disuasorio del régimen de prohibición de las cláusulas abusivas; hay una excepción, cuando ello implicara que el contrato no puede subsistir y se perjudique al consumidor, lo que permitiría al Juez sustituir la cláusula abusiva por la norma dispositiva aplicable en defecto de pacto. Por ello, si se entendiese que el préstamo debía anularse en su totalidad sería muy perjudicial para el consumidor, que se vería obligado a devolver el capital prestado de inmediato, lo que seguramente excedería de su capacidad económica, por lo que probablemente debería renunciar a la nulidad de la cláusula abusiva, lo que a su vez llevaría a que este régimen fuese más gravoso para el consumidor que para el prestamista, eliminando el carácter disuasorio de la prohibición de las cláusulas abusivas.
Por ello, el TJUE dice que si se entendiese que el préstamo no puede subsistir sin intereses, habría que sustituir el régimen aplicado por otro, a cuyo efecto señala que la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de 2013 sustituyó el IRPH Cajas (también el IRPH Bancos) por un índice sustitutivo que el Gobierno español califica de «supletorio», por lo que podría acudirse a este remedio.
Ahora bien, con esta respuesta el TJUE no contesta a lo que el Juez le preguntaba; y la contestación que da es inútil y lleva al absurdo.
Lo que el Juez le preguntaba es si el préstamo puede subsistir sin intereses o si obligatoriamente debe sustituir el índice aplicado por otro de los previstos legalmente; el TJUE no contesta a esa pregunta, sino a la pregunta de qué ocurre en el caso de que el préstamo no puede subsistir sin intereses. Por consiguiente, queda sin contestar la cuestión de si el préstamo puede o no subsistir sin intereses. Recuerdo que sobre esta cuestión tampoco quiso pronunciarse el abogado general, según expliqué en mi comentario de sus conclusiones; pero que sí lo había hecho el servicio jurídico de la Comisión Europea, afirmando que sí era admisible y posible el préstamo sin intereses: en el Código Civil español está expresamente contemplado el préstamo sin intereses como primera opción, en defecto de pacto en contrario; y además el TJUE admitió que se pudiera dejar los préstamos al consumo sin intereses como sanción por incumplir las exigencias formales e informativas que impone la Directiva sobre ese tipo de préstamos.
En cuanto a la respuesta que el TJUE ofrece para el caso de que se entienda que el préstamo no puede mantenerse sin intereses, lleva a una situación absurda: a regresar al mismo punto de partida. Hay que tener en cuenta que la Circular que reguló los índices de tipos de interés contemplaba tres tipos de IRPH: uno del conjunto de entidades, otro de los bancos y otro de las cajas de ahorro; la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013 suprimió los dos últimos y estableció que se sustituyesen cuando no hubiese previsión expresa en el contrato al efecto por el IRPH conjunto de entidades. Por consiguiente, la sustitución del IRPH Cajas por el IRPH conjunto de entidades en nada puede favorecer a los consumidores, o incluso puede resultarles más oneroso; en cualquier caso, nada se gana en cuanto a transparencia, cualquiera que sea la modalidad del IRPH siempre vamos a estar ante un índice de un tipo que está por encima de los tipos de interés nominales del mercado, muy superior al euribor. Es evidente que el TJUE no se enteró del contenido de esta previsión de la disposición adicional decimoquinta, por lo que su respuesta es inútil.
Sin duda, la previsión del Juez que planteó la cuestión prejudicial estaba orientada a saber si era posible sustituir el IRPH por el euribor porque éste es el índice más aplicado, más conocido y sobre el que los medios de comunicación ofrecen información cuando sube o baja.
CONCLUSIÓN
La sentencia del TJUE es frustrante en cuanto que no da respuestas coherentes a las cuestiones planteadas por el Juez de Barcelona.
Seguimos sin una posición clara sobre su posición respecto a la cuestión de si en España es posible el control de abusividad de las cláusulas que regulan las prestaciones esenciales, como entendió el Abogado general.
Su propuesta de enjuiciamiento de la transparencia de la información sobre el IRPH no es realista si sólo hay que tener en cuenta, en cuanto a la formación del índice, que está regulado legalmente y pretender con ello que el consumidor pudo entenderlo, puesto que el propio Tribunal Supremo español no entendió las consecuencias económicas de esa regulación.
No contesta a la pregunta de si debe entenderse que el préstamo puede subsistir sin intereses; y la respuesta que da para el caso de que se entienda que no puede subsistir es inútil, porque nos deja en la misma situación en que nos encontrábamos.
Me remito a lo que ya expuse en mis artículos anteriores en cuanto a que existe la obligación tanto en la Directiva como en la Ley de crédito inmobiliario como en la Circular 5/2012 del Banco de España de que el prestamista informe al consumidor de las circunstancias y características de sus productos de forma completa y que le permita comparar entre ellos; a estos efectos, me parece elemental que deberá facilitarle información suficiente para que pueda comparar cuál será la diferencia en el coste de un préstamo referenciado al IRPH o al euribor más el diferencial que se oferte para uno u otro, sabiendo que el IRPH por definición ha de estar bastante por encima del euribor en todo momento.
Debe facilitársele también información sobre la regulación legal de los índices, puesto que no es previsible que los consumidores conozcan que el IRPH o cualquier otro índice está regulado legalmente y en qué disposición en concreto; y, desde luego, y porque así lo exigen las Circulares del Banco de España, un gráfico con la evolución histórica del índice, que debería completarse con un gráfico comparativo de la evolución de los distintos índices legales.
Como resultado de todo ello, el enjuiciamiento de la imposición del IRPH en los préstamos hipotecarios ha de concluir que no se hizo forma transparente, por lo que deberá anularse.
Dado que es posible la existencia de préstamos sin intereses, el préstamo seguirá vigente libre de todo interés; o, en caso de proceder a la sustitución, y a falta de acuerdo entre las partes, el Juez podrá sustituirlo por el índice que considere apropiado, que normalmente será el euribor en cuanto que es el más utilizado y conocido.
El IRPH en los préstamos regulados, para vivienda protegida.
Dado que la problemática del IRPH no es que sea ilegal, sino que se introduce de forma no transparente y engañosa en los contratos, en los casos en que se ha introducido en el contrato no or el prestamista sino por una norma imperativa no se puede impugnar. Esto ha ocurrido en la regulación de los préstamos regulados por el Estado en el marco de las ayudas a la adquisición de viviendas, en que en muchos casos se ha utilizado el IRPH como índice de referencia.
La forma en que se ha regulado esta cuestión por el Estado me parece escandalosa: ha venido imponiendo tipos de interés más elevados que los del mercado libre, aunque a los beneficiarios seguía interesándoles acudir a este sistema por las subvenciones de intereses y capital que recibían.
Este sistema en realidad supone una subvención oculta a los bancos que facilitan estos préstamos, en cuanto que reciben intereses superiores a los que aplican a sus clientes ordinarios.
