El Tribunal Supremo acaba de publicar una sentencia de fecha 11 de marzo de 2020 que aclara la existencia de una vía para que quienes no son consumidores (autónomos, pymes) puedan reclamar la eliminación de la cláusula suelo que se haya impuesto en los préstamos hipotecarios que tengan contratados.
Hemos de partir de que la cláusula suelo, o de limitación de la variabilidad del tipo de interés, se viene anulando por falta de transparencia en su introducción al contrato; y que el control de la transparencia sólo cabe en el ordenamiento español en los contratos de consumo: contratos entre un profesional o empresa y un consumidor.
El Tribunal Supremo dictó varias sentencias en que desestimó las demandas de personas que no tenían la condición de consumidores precisamente porque no se les podía aplicar el control de transparencia, ni tampoco el de abusividad, y era eso lo que se pedía en la demanda (la sentencia ha de ser congruente con la demanda: no puede conceder algo que no se ha solicitado). Ahora bien, existen unos pocos casos de sentencias en que el Tribunal Supremo confirmó sentencias de Audiencias Provinciales que declararon la no incorporación al contrato de la cláusula suelo por la ausencia de información precontractual sobre la misma, y algunas otras en que apunta esta vía.
Antecedente de estas sentencias de Tribunal Supremo son las sentencias de algunas Audiencias Provinciales que, ya antes de la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre la cláusula suelo, la de 9 de mayo de 2013, habían anulado la cláusula suelo por no haber entregado la oferta vinculante que exigía la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994 o porque la información entregada resultaba contradictoria con lo impuesto en la escritura del préstamo: hablé de ello en esta entrada del blog; algún tiempo después ya apunté la estrategia de reclamar la no incorporación al contrato cuuando no existiese información precontractual sobre la misma en esta nueva entrada del blog.
Sentencia de 9 de mayo de 2013
El primer hito en este sentido fue la sentencia de 9 de mayo de 2013, la primera sobre las cláusulas suelo, en que se estableció en qué condiciones la introducción de la cláusula suelo sería no transparente y, por ende, nula; en sus extensos fundamentos, el Tribunal Supremo también habló del control de incorporación al contrato para delimitarlo respecto al de transparencia; y estableció que para superar el primero era preciso que el adherente pudiera haber conocido la cláusula en cuestión, ya que de otro modo no podría haberla consentido (no se puede aceptar algo que no se ha conocido porque la otra parte lo ha ocultado):
«2.2. El conocimiento de las condiciones generales.
143. Sin perjuicio de lo que se dirá al analizar la transparencia de las cláusulas, no podemos compartir la equiparación que hace la sentencia recurrida entre desconocimiento de una clausula e imposición de la misma.
El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261.1º CC -"[n]o hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes [...]"- como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC según el cual "[l]as condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo".
2.3. Conclusiones
144. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:
a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.
c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.
…
2. Valoración de la Sala
2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.
201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-.
2.2. Conclusiones.
202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.
203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC.»
Sentencias sobre las expectativas razonables de los adherentes
El siguiente hito lo constituyen dos sentencias que, aunque desestiman la demanda porque lo reclamado era la nulidad por abusividad y falta de transparencia cuando los demandantes no eran consumidores, apuntaron la posibilidad de anular el suelo cuando, en razón de los tratos previos, los adherentes tuvieran la legítima expectativa de que estaban contratando un préstamo a tipo variable, de modo que el límite a la bajada de tipos que supone el suelo sería una cláusula sorprendente introducida de forma contraria a las exigencias de la buena fe, que defraudaría sus expectativas razonables (sobre las expectativas razonables de los adherentes, véase mi tesis doctoral), aunque en esos concretos supuestos no lo apreciase, quizás por no haberse planteado la demanda y el recurso de casación en esos términos; se trata de la sentencia de 3 de junio de 2016, cuyo contenido reitera y amplía la de 18 de enero de 2017, que dice:
«SEXTO.- La buena fe como parámetro de interpretación contractual.
1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).
2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.
3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.
Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.
Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.
Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.»
Sentencias que declaran la no incorporación al contrato
Despúés hay dos sentencias en que se confirman las de las Audiencias Provinciales que habían estimado las respectivas demandas que declararon la no incorporación al contrato de la cláusula suelo al no haberse informado previamente en modo alguno que el contrario tendría un tipo de interés mínimo:
-La sentencia de 18 de octubre de 2019 del Tribunal Supremo confirmó la de 15 de noviembre de 2016 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo; ésta había declarado la no incorporación al contrato de la cláusula suelo porque el Banco no había entregado ninguna información precontractual. El Tribunal Supremo desestimó el recurso en cuanto que no atacó la declaración de no incorporación, que quedó firme, por un erróneo planteamiento del recurso por el Banco, por lo que no necesitó argumentar nada más.
-La sentencia de 25 de enero de 2019 del Tribunal Supremo confirmó la de 28 de junio de 2016 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra, que dijo:
«El juez de primera instancia, tras examinar la prueba practicada, llegó a la conclusión de que no se superaba el "control de inclusión ", entre otras razones, porque la entidad bancaria demandada no había logrado acreditar la entrega a los prestatarios de folleto informativo alguno, ni haberles informado de la existencia de la cláusula suelo con antelación suficiente a la firma de la escritura pública, dónde el Notario no hizo constar las advertencias legales, y en el recurso se mantiene lo contrario en base a la declaración de una empleada,...»
Conclusión que estima acertada, sin que considere probado que el Banco había facilitado información precontractual.
En esta sentencia el Tribunal Supremo resumió así los requisitos para superar el control de incorporación al contrato, con la transcripción de los preceptos pertinentes de la Ley de condiciones generales de la contratación y la regla que debe derivarse de ellos:
«2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en los dos preceptos cuya infracción denuncia la entidad recurrente: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.
Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:
a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:
a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.
b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.»
Y a continuación, respalda el criterio de la Audiencia Provincial y del Juzgado:
«4.- Pues bien, si nos atenemos a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, que han de ser respetados en casación, la cláusula litigiosa no cumple los umbrales a que hemos hecho referencia y, por ello, no supera el control de incorporación, porque los adherentes no tuvieron la posibilidad de conocer siquiera la propia existencia de la cláusula litigiosa en el momento de prestar su consentimiento contractual.»
Sentencias que no declaran la no incorporación al contrato
-Previamente, la sentencia de 28 de mayo de 2018 del Tribunal Supremo había considerado que sí se superaba el control de transparencia simplemente porque la cláusula suelo consta claramente redactada en la escritura, sin hacer consideración alguna sobre la información precontractual, y ello tras citar las reglas sobre el referido control de transparencia exactamente en los mismos términos que luego recogió en la sentencia de 25 de enero de 2019. En este caso, sin embargo, la sentencia recurrida, la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lugo de 22 de abril de 2015, no hace referencia alguna a la información precontractual, sino que consideró que no se superaban los requisitos para la incorporación al contrato porque el suelo no estaba destacado entre el resto de las muchas y complejas reglas sobre la determinación del tipo de interés. El Tribunal Supremo da la razón al Banco y considera que sí supera el control de transparencia en los siguientes términos:
«4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.
La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.
5.- Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.
El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.»
-Con fecha de 20 de enero de 2020 hay seis sentencias sobre la cláusula suelo, de las cuáles sólo cuatro afectan a la cuestión objeto de este estudio; y estas cuatro podemos a su diferenciarlas en dos grupos desiguales:
a) Hay tres sentencias idénticas, las nº 24, 25 y 27 de 2020: en los tres casos se trata de demandantes no consumidores que reclamaron la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia; como no son consumidores, su demanda se estima pero no por falta de transparencia sino por considerar que no superó el control de incorporación al contrato porque el prestamista actuó con abuso de su posición contractual y sorprendió las legítimas expectativas del prestatario. El Tribunal Supremo estima los recursos de infracción procesal interpuestos por el Banco porque las sentencias de la Audiencia Provincial son incongruentes con la demanda: se pidió nulidad por falta de transparencia y abusividad y lo que se estimó fue la no incorporación al contrato, que es cosa distinta; como consecuencia de ello, el Tribunal Supremo estima también el recurso de casación para desestimar la demanda, ya que no hay control de transparencia y abusividad para los no consumidores.
Las tres sentencias recurridas proceden de la Audiencia Provincial de Álava, que había estimado la no incorporación al contrato, tras citar y transcribir parcialmente lo dicho en la sentencia de 18 de enero de 2017 que he citado más arriba, resumen la razón de su estimación de la demanda en el siguiente párrafo:
«No se ha acreditado en el presente caso ni la negociación individual de la cláusula litigiosa, ni que se aportara al adherente información precisa y clara sobre la existencia y alcance del contenido de esa cláusula con el fin de lograr la comprensibilidad y conciencia del adherente sobre la existencia de tal cláusula y de lo que la misma realmente suponía, por lo que cabe entender que nos encontramos ante un supuesto en que la entidad apelada ha tratado de imponer sin ningún tipo de negociación una cláusula en posición de dominio, pues la misma le proporciona una ventaja con perjuicio del adherente, causando con ello un importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que contratan. No olvidemos que la cláusula no fue objeto de especifica negociación o pacto; la escritura pública de préstamo hipotecario ha sido redactada por el Notario conforme a la minuta preparada en su totalidad por la entidad financiera sin que el actor haya podido influir ni en la redacción de los términos del contrato de préstamo ni en las condiciones del mismo.»
b) La otra sentencia, la nº 23/2020, empieza con una aclaración importante en cuanto al ámbito de aplicación de la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994: éste se delimita por un elemento objetivo (el préstamo ha de tener garantía hipotecaria sobre una vivienda), otro subjetivo (el prestatario ha de ser persona física) y originalmente tenía otro elemento cuantitativo (el préstamo no debía ser por capital superior a 25 millones de pesetas), pero este límite se eliminó por el art. 1 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre.
A continuación ya entra en materia, reproduciendo los arts. 5 y 7 de la Ley de condiciones generales de la contratación y la doctrina del propio Tribunal sobre cómo se aplica; y dice que en este caso la cláusula supera el control de incorporación por el simple hecho de que esté incluida en la escritura con una redacción clara y comprensible; mientras que lo que hizo la Audiencia Provincial más que un control de incorporación (aunque lo llamase así) fue un control de transparencia. La realidad es que la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid recurrida había declarado la no incorporación porque no se había entregado la obligada oferta vinculante ni ninguna otra información precontractual.
Sentencia de 11 de marzo de 2020
El último hito, por ahora, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cláusula suelo y el control de incorporación al contrato, es la sentencia de 11 de marzo de 2020, que declara la no incorporación al contrato porque el Banco no había entregado la FIPER (Ficha de Información Personalizada), que exige la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por lo que el cliente no tuvo posibilidad de conocer la existencia de esa limitación:
«TERCERO.- Segundo motivo de casación. Caracterización del control de incorporación
Planteamiento:
1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7.b LCGC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo representada por las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 3 de junio de 2016.
2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente sostiene, resumidamente, que la jurisprudencia de esta sala limita el control de incorporación de las condiciones generales de la contratación a la constatación de la mera transparencia documental o gramatical.
Decisión de la Sala:
1.- No es correcto afirmar, utilizando para ello la cita parcial de alguna sentencia, que la jurisprudencia de esta sala limite el control de incorporación a la comprensibilidad gramatical. Precisamente, bastaría con reiterar la cita de la sentencia 241/2013 que hemos reproducido en el fundamento anterior para ver que no es así.
2.- Como declaramos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, y hemos reiterado en otras múltiples resoluciones, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.
Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad.
Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC.
3.- Razones por las cuales este segundo motivo de casación también debe ser desestimado.»
CONCLUSIONES
Del análisis de estas sentencias cabe concluir que podrá dejarse sin efecto la cláusula suelo por considerarse que no se ha incorporado al contrato -no ha recaído el consentimiento contractual del prestatario sobre ella- cuando sorprende al prestatario en forma contraria a las exigencias de la buena fe, defraudando las legítimas expectativas que éste se había formado sobre el tipo de préstamo que contrataba, en cuanto a que fuese propiamente un préstamo a tipo de interés variable, no un préstamo con tipo de interés mínimo fijo y variable sólo al alza. No basta con que la cláusula suelo figure en la escritura del préstamo redactada en términos claros, sino que se exige que el prestatario hubiese tenido la posibilidad real de conocerla con anterioridad, para que su manifestación de voluntad sobre la aceptación del contrato incluya que éste tenga un tipo de interés mínimo Para ello es necesario que en los tratos previos se facilitase información sobre la existencia de ese tipo mínimo o cláusula suelo, sea en el marco de la oferta vinculante que regulaba la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994 (préstamo hipotecario a personas físicas en que se hipoteca una vivienda; inicialmente se fijaba un valor máximo de 25 millones de pesetas, 150.253 euros actualmente; el límite de la cuantía del préstamo quedó suprimido por el art. 1 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que modificó la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas; este precepto da una nueva regulación al art. 48.2, a) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, de forma que en su último inciso dice: «La información relativa a la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios, siempre que la hipoteca recaiga sobre una vivienda, se suministrará con independencia de la cuantía de los mismos.» Y el Banco de España venía sosteniendo desde bastante tiempo antes que ese límite cuantitativo no era aplicable porque había quedado desfasado, de modo que el folleto y la oferta vinculante debían entregarse en todo caso); sea en el FIPER que regula actualmente la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que derogó la anterior, en cuanto a prestatarios personas físicas; sea en la información que en cualquier caso debe facilitar el prestamista conforme a las buenas prácticas bancarias, según ha afirmado desde siempre el Banco de España, aunque los prestatarios no sean personas físicas o, por cualquier razón, no sean aplicables las órdenes ministeriales que acabo de citar.
Esta exigencia de información previa para superar el control de incorporación es distinto del control de transparencia, para el que se exige un plus de información: no sólo que el prestatario pudiera conocer la existencia del tipo de interés mínimo, sino además que la información facilitada le permitiera conocer que se afectaba a la naturaleza del préstamo (ya no es préstamo a tipo variable, sino préstamo a tipo de interés mínimo fijo y variable sólo al alza) y las consecuencias económicas que ello tendría. Es cierto que la sentencia 23/2020, de 20 de enero, se aparta de este criterio y dice que se supera el control de incorporación sólo con que la cláusula esté incluida en la escritura con una redacción comprensible, y que toda exigencia adicional de información corresponde al control de transparencia; pero este criterio es contrario al de las otras sentencias que he citado y es contrario también a la realidad de las cosas: si con el control de incorporación se quiere garantizar que el adherente tenga la oportunidad real de conocer los términos del contrato y que su consentimiento contractual alcance a todas sus cláusulas, es preciso que haya tenido la oportunidad real de conocerlas con antelación; no hay toma de conocimiento real si no ha habido ninguna información sobre las condiciones del préstamo antes de la firma de la escritura en la Notaría, momento en que todo está ya decidido y el prestatario está obligado a perfeccionar la contratación porque con el préstamo en cuestión ha de financiar alguna operación que ya no admite demora; y porque lo más probable es que en ese momento no esté en situación de asimilar la enorme cantidad de información que va exponiendo muy apresuradamente el notario, comprimida en un tiempo lo más breve posible porque tendrá otras muchas escrituras que firmar en la misma mañana. Igual que ha hecho respecto a la contratación de productos financieros complejos, en que el Tribunal Supremo viene exigiendo que la información que la entidad financiera ha de facilitar a sus clientes debe proporcionarse con antelación suficiente porque en el momento de la firma la decisión ya está tomada, en la contratación del préstamo hipotecario debe entregarse la información que exigía antes la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994 y ahora la Orden de 28 de octubre de 2011 con la debida antelación, para que el prestatario acepte la contratación con conocimiento del contenido de la oferta. Por eso, la sentencia 23/2020 se equivoca, y no acierta a distinguir el control de incorporación del de transparencia; para el de incorporación hay que entregar la oferta con antelación, para el de transparencia hay que entregar información que permita comprender claramente el alcance económico de la oferta.
