Suscripción de swaps o permutas financieras: idoneidad de cliente o nulidad
Hace un año que no actualizo al blog; he estado dedicado principalmente a llevar reclamaciones de nulidad de swaps o permutas financieras de tipos de interés, de inflación o del precio del gasóleo (además de algunas otras perlas con que nos han regalado los poderes financieros, como depósitos estructurados con capital supuestamente garantizado, pero en los que resultaron pérdidas finales incluso superiores al 75%; participaciones perpetuas; bonos de Lehman o bancos islandeses y hedge funds de Madoff, aparte de un par de casos estafa de una bancaria gijonesa y de una financiera privada; también algunos casos de afección al medio ambiente por proyectos del sector eléctrico absurdos, sólo destinados a incrementar los ingresos de la industria del sector a costa de las tarifas que pagamos todos -y luego acusan a las renovables del encarecimiento de la tarifa...)
Hasta la fecha, he obtenido las siguientes sentencias favorables:
- Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 23-7-2010, contra Banco de Sabadell; demandantes dos particulares y una SL.
- Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón de 18-2-2011, contra el Banco Popular; demandante un particular.
- Sentencia de 16-3-2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Gijón contra el Banco de Sabadell, demandante una SA con licenciado en empresariales en plantilla que intervino en la contratación del producto.
- Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 20-4-2011 contra el Banco de Sabadell, demandante una SL.
- Sentencia de 9-5-2011 del Juzgado de 1ª Instancia de Barcelona contra Caja de Ahorros de Navarra, demandante un particular, abogado.
- Sentencia de 2-6-2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid contra Caja de Ahorros de Madrid, demandante un autónomo.
También tengo una sentencia desestimatoria, que hemos recurrido:
- Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Lliria de 26-4-2011 contra Bancaja, demandantes dos SL.
Además tengo en trámite demandas contra Banco de Santander, BBVA, La Caixa, Caja Madrid, Bankinter, Banesto, Banco Popular, Banco de Valencia, Caixa Galicia; y pendientes de presentar otras contra las mismas entidades y contra Barclays y Banco Pastor.
En razón de esta dedicación profesional, ASUAPEDEFIN, la asociación que agrupa a los afectados de estos productos, me ha invitado a intervenir como ponente en dos de las jornadas que ha organizado. Así, he participado en la primera de sus jornadas, en Madrid, donde he hablado sobre las posibilidades de presentar una demanda en que se solicite la nulidad de las permutas financieras colocadas a varios clientes, mediante una acumulación subjetiva de acciones.
He intervenido también en la quinta jornada, en León, con una ponencia sobre la idoneidad de los clientes para que se les puedan ofrecer estos productos.
Con ocasión de esta jornada, hemos calculado con otros compañeros que el número de permutas financieras vendidas por las distintas entidades a clientes minoristas ha debido superar las 200.000, con un coste para los clientes superior a 2.000.000.000 euros.
Precisamente en desarrollo, ampliación y actualización de esta segunda ponencia, voy a exponer aquí por qué entiendo que la práctica totalidad de las permutas financieras, en cualquiera de su variantes o nombres comerciales (contrato sobre instrumentos financieros; clip hipotecario o clip Bankinter; intercambio; cuota segura; stockpyme; CRI; IRS; túnel...) vendidas a particulares o consumidores, a autónomos o a pymes, son nulas salvo rarísimas excepciones.
La legislación aplicable
Algunas entidades están defendiendo que no es aplicable la Ley de Mercado de Valores (LMV) y el R. Decreto que la desarrolla (inicialmente el 629/93 y luego el 217/08) sino la legislación de protección del bancario alegando que no estamos ante un instrumento de inversión sino ante un producto bancario de cobertura de otro, un préstamo o crédito, y aduciendo el criterio de la nota conjunta del Banco de España (BdE) y la CNMV sobre la competencia para conocer de las reclamaciones sobre estos instrumentos.
Al margen de que también se ha incumplido la normativa de protección del cliente bancario, lo que de por sí ya sería suficiente para declarar la nulidad de estos contratos, también es aplicable la LMV y su desarrollo reglamentario por las siguientes razones:
- Las permutas financieras están expresamente incluidas en su ámbito de aplicación por el art. 2 LMV.
- La LMV no regula exclusivamente a productos de inversión, sino instrumentos financieros en general.
- La nota conjunta del BdE y la CNMV no es una norma; ni siquiera es una circular, es una simple nota que tiene por objeto expresar el criterio que han adoptado para repartirse la competencia para resolver las reclamaciones que presentan quienes suscribieron estos productos, por lo que no tiene ningún efecto jurídico.
- La nota conjunta no califica las permutas financieras como productos bancarios con carácter general, sino sólo cuando cumplen una serie de requisitos que en la mayoría de casos no se satisfacen: que el capital de la permuta no supere el del préstamo o crédito subyacente; que si éste se amortiza o cancela, aquélla se cancele también sin coste para el cliente; que esté vinculada a un único préstamo o crédito, o bien a más de uno pero siempre que sean concedidos por una única entidad.
- Incluso en los casos en que la nota conjunta entiende que estamos ante un producto bancario, no se puede admitir que se excluya la aplicación de la LMV porque ello supondría una interpretación contraria a esa Ley: el art. 79 quater LMV dice que se excluirán las previsiones que se contienen en esa norma cuando el instrumento financiero esté integrado en otro que ya esté sometido a similares estándares europeos de protección y evaluación de los riesgos del consumidor; y es sabido que ni los préstamos o créditos hipotecarios ni los créditos a autónomos o pymes están sujetos a normas europeas; de hecho, cuando una entidad financiera estudia si concede un préstamo o crédito evalúa su propio riesgo en relación con la capacidad financiera del cliente para poder reintegrarlo, pero no evalúa ningún riesgo que asuma el cliente.
- El riesgo ínsito en una permuta financiera es muy distinto al propio de un préstamo o crédito; son familias de productos financieros distintos y nada tiene que ver su función económica, su valor económico y los costes que pueden originar, por mucho que uno y otro estén referidos al mismo índice de tipos de interés.
La legislación aplicable restringe los destinatarios válidos de estos productos
La LMV y el reglamento que la desarrolla establecen una serie de obligaciones y garantías para asegurar que quien suscribe algún instrumento financiero que pueda entrañar algún riesgo económico lo haga con pleno conocimiento, conociendo perfectamente ese riesgo y con capacidad para poder asumirlo. Si se cumplen correctamente las obligaciones que esta normativa impone a las entidades financieras, se garantizará una correcta manifestación de la voluntad contractual; si no se respetan, no hay garantía de que el cliente haya conocido la estructura y asumido los riesgos del contrato, por lo que se da lugar a una eventual acción de nulidad contractual por error. Téngase en cuenta que la LMV y su desarrollo no son simples normas de carácter administrativo, sino que tienen efectos civiles en cuanto que establecen una serie de requisitos para que la contratación sea válida, en cuanto que establece los rituales a seguir para garantizar una manifestación de voluntad válida; el Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina ya consolidada sobre la eficacia civil de normas de aparente contenido administrativo, y existen algunas sentencias de al menos una Audiencia Provincial que aplica esta doctrina (véanse las sentencias citadas arriba de la Sección 5ª de la Audiencia de Oviedo).
Una de las garantías que impone la normativa citada consiste en que la entidad financiera debe indagar sobre la experiencia y conocimientos financieros del cliente, de tal forma que sólo podrá ofrecer este producto a quien le conste que tiene suficiente experiencia y formación para poder comprender su estructura y riesgos y poder asumir éstos. Con la normativa actualmente vigente, la denominada normativa MiFID, esta indagación se concreta en un test de conveniencia y/o de idoneidad. Con la legislación anterior o pre-MiFID, ya existía también esta obligación, aunque no conozco ninguna entidad que realizase ningún tipo de averiguación al respecto; pero estaba claramente establecida en el art. 4 del Código General de Conducta que aprobó el R. Decreto 629/93.
Dado que todas las entidades financieras que han vendido estos productos han incumplido esta obligación sistemáticamente (aunque en algunos casos traten de disimular su incumplimiento mediante un simulacro de test de conveniencia que en absoluto cumple con los requisitos mínimos para satisfacer sus objetivos o mediante una supuesta renuncia del cliente a realizar el test), en ningún caso queda garantizado que se haya ofrecido el producto a una persona idónea, lo que habilita la acción de nulidad contractual.
Por qué particulares, autónomos y pymes no son clientes idóneos para suscribir permutas financieras
Estos instrumentos financieros tienen una estructura y conllevan unos riesgos que sólo pueden manejar financieros experimentados y con acceso a información especializada, nunca consumidores, autónomos y pymes, salvo en el caso excepcional de que se trata de una persona que efectivamente conozca este tipo de instrumentos y tenga acceso a esa información financiera.
Las permutas financieras fueron diseñadas hace décadas para permitir la gestión financiera de grandes empresas que realizan operaciones económicas de gran envergadura en que median factores determinantes del costo o valor de la operación que pueden suponer grandes fluctuaciones, como cuando se depende de la cotización de una divisa o de una materia prima como el petróleo. Son, por lo tanto, operaciones diseñadas y apropiadas para grandes empresas que operan en el tráfico internacional, empresas que cuentan con departamentos financieros específicos para manejar estos productos y que tienen acceso a fuentes de información altamente especializada como Reuters, Bloomberg, etc. (con un coste de suscripción mensual al servicio básico de 1.800 dólares mensuales, según la información facilitada por algunos peritos que están interviniendo en los juicios sobre esta materia).
Y es preciso tener acceso a esa información financiera especializada porque el valor y el coste que puede originar la permuta financiera depende de las expectativas de los analistas financieros sobre la futura evolución del factor financiero relevante (sea el tipo de interés, la inflación, el precio del gasóleo...); en función de esas expectativas de mercado, se fijará un tipo de interés u otro para que el valor del instrumento a la fecha de constituirlo sea cero (o un valor superior si se quiere que una de las partes obtenga un beneficio, que es lo que de forma encubierta ha ocurrido en el caso de las permutas vendidas a particulares y pymes, en que el Banco o Caja de Ahorros ha cobrado una comisión o precio de la entidad inversora con la que ha concertado una operación espejo de la vendida al particular o pyme); en función de esas expectativas, será conveniente para el operador económico que va a cerrar su operación de riesgo cubrirse o no de la volatilidad del tipo de interés, divisa, etc.; y en función de esas expectativas le convendrá cancelar anticipadamente la permuta financiera cuando vea que la evolución del dato de referencia sea contraria a sus intereses y que ello le pueda suponer un coste económico que se puede minimizar de forma parecida a cuando se fija un stop loss en una operación de bolsa.
A partir del año 2005, y ya de forma generalizada en 2007-8, bancos y cajas de ahorros se lanzaron a ofrecer estos productos de ingeniería financiera a particulares y pymes en aquella alocada carrera por obtener rendimientos siempre crecientes en un mercado maduro y con creciente competencia; cada entidad competía por crecer más que las demás, ofrecer mayores dividendos y más revalorización de acciones; y los directivos debían conseguir siemprebonus y remuneración por resultados de cuantía impensable para la gente de la calle. Uno de los medios para hacerlo fue ofrecer a particulares y pymes un producto propio de multinacionales, ocultándoles su naturaleza, sus riesgos; y sin ni siquiera dar la formación pertinente a sus empleados, a los que se han dado instrucciones para que vendiesen estos productos como si fuesen seguros gratuitos o cosa parecida, echándoles a los leones cuando la senda alcista del euribor cambió. Prácticas generalizadas por la nueva generación de directivos formados en las doctrinas del capitalismo neoliberal difundidas principalmente por las escuelas privadas, que sólo piensan en el beneficio económico propio y cómo incrementarlo sin límite alguno, pasando por encima de los intereses de los clientes, de la función económico-social de los productos y de la ley.
Los empleados de banca comercial que vendieron estos instrumentos no tenían la formación requerida para poder manejarlos, mucho menos para poder ofrecerlos a clientes minoristas con la información debida, incluida la relativa a las curvas a futuro de tipos de interés; ni para hacer su seguimiento, advirtiéndoles de un cambio de escenario en cuanto a las previsiones de evolución del euribor haría recomendable cancelar el producto. Por el contrario, han recibido instrucciones de comercializar estos productos como un seguro o algo semejante, y así se presentan en la publicidad de las distintas entidades. E incluso se dice que el interés del banco o caja en este producto es que sus clientes puedan pagar sus préstamos sin problemas, ocultando el precio o comisión que reciben del inversor que asume la operación espejo, lo que les supone un ingreso extraordinario libre de cualquier riesgo.
Prueba de que estos productos han sido hasta hace poco años destinados a operaciones de multinacionales y no a clientes minoristas (por adoptar la terminología de la normativa MiFID) es la siguiente:
- Toda la literatura jurídica y financiera sobre las permutas financieras o swaps contempla operaciones de gran magnitud y normalmente de carácter internacional (salvo la que se está publicando en estos últimos años, a raíz de las reclamaciones de nulidad a que me estoy refiriendo).
- El Senado español aprobó por unanimidad una moción el día 6 de octubre de 2010 en que el representante de CiU, que hace su defensa inicial, explica que se trata de un instrumento financiero apto para grandes empresas que cuentan con departamentos financieros especializados que pueden manejarlos, no idóneo para particulares y pymes.
- La Comisión Nacional de la Competencia emitió informes relativos a los procesos de fusión de Cajas de Ahorros en que describe la estructura de estas entidades, distinguiendo departamentos como los de banca corporativa, comercial y privada; indica que los swaps corresponden al departamento de banca corporativa, que cuenta con personal altamente especializado. En los casos de swaps vendidos a particulares y pymes, en cambio, se les vendió por la banca comercial.
- La Asociación Española de Banca Privada (AEB) elaboró un contrato marco de operaciones financieras (CMOF); como se trata de un condicionado general a utilizar por los bancos afiliados a la Asociación, solicitó autorización al Tribunal de Defensa de la Competencia; en el escrito de solicitud explica que ya existe un formulario redactado en inglés, pero que por estar adaptado al contexto anglosajón, su complejidad y el idioma, da lugar a dificultades de interpretación y aplicación por los operadores económicos y jurídicos, lo que aconseja publicar una versión en español; y dice que con este contrato marco no se afecta a la competencia porque las operaciones que contempla se ejecutan con grandes compañías en operaciones de gran magnitud económica; y que por la propia naturaleza de las operaciones que regula, nunca se destinarán a consumidores. La Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia informa favorablemente a la solicitud de autorización, corroborando que efectivamente estos productos no se destinan a consumidores. Y finalmente el Tribunal de Defensa de la Competencia dicta resolución que autoriza el uso de este condicionado general. Con independencia de que unas entidades utilizaron el CMOF y otras no lo hicieron, en cualquier caso queda claro que las operaciones a que se refiere, entre las que se incluyen las permutas financieras, no son adecuadas para consumidores ni pymes.
- Al menos las Sentencias de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo (y la sección 4ª se hace eco de esta afirmación) que he citado más arriba constatan que en su origen histórico, estos instrumentos eran propios de la operativa entre grandes empresas.
