Entre los innumerables problemas que ha causado a los consumidores españoles la actuación de la banca en los últimos años se encuentra el de las familias que solicitaron un préstamo para su vivienda o cualquier otra necesidad económica y éste se lo concedió estableciendo un tipo variable indexado al IRPH en cualquiera de sus modalidades (de Cajas, de Bancos o del conjunto de entidades); estas familias se han encontrado con que sus préstamos son mucho más caros que los de quienes tienen sus préstamos referenciados al euribor. Se han presentado algunas demandas con resultado dispar, unas ganadas, otras perdidas; existía una gran expectación sobre lo que diría el Tribunal Supremo y que pudiera establecer un criterio claro sobre la validez del índice o la forma en que se comercializaron esos préstamos que pudiera permitir reconducir la situación de quienes están sometidos a este índice. Finalmente se ha publicado la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, que tiene fecha de 14 de diciembre de 2017, y ha resultado en una gran decepción para los consumidores, sus asociaciones y los profesionales de este sector.
A continuación voy a hacer un breve resumen de la sentencia para explicar en qué punto creo que se ha equivocado y en qué forma se podría defender este caso en el futuro.
1) RESUMEN DE LA SENTENCIA.
La introducción del IRPH por medio de una condición general del contrato no negociada.
Tras describir los antecedentes relevantes del caso en el Fundamento de Derecho Primero, en el Segundo examina el primer motivo del recurso de casación, referente a si la cláusula que introduce la indexación del préstamo al IRPH es o no condición general de la contratación y si fue impuesta o negociada. Concluye correctamente que es una condición general y no fue negociada dado que aunque regule un elemento esencial del contrato se trata de una oferta no negociada, que el consumidor no puede modificar, el Banco no presenta prueba de una negociación real, y que se ofrece a un número considerable de consumidores. Aunque la conclusión es correcta el razonamiento incurre en un error que viene repitiendo el Tribunal Supremo en varias sentencias más, como las que cita como antecedentes, y que consiste en considerar que las cláusulas objeto del control de abusividad, las cláusulas impuestas a los consumidores, han de ser condiciones generales de la contratación; esto no es así, tanto la Directiva 93/13 como la Ley española de defensa de consumidores y usuarios se refieren a la protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas impuestas, sin exigir que éstas sean condiciones generales de la contratación; es decir, el control de abusividad, y por tanto también el de transparencia, se debe realizar respecto a toda cláusula impuesta, con independencia de que se imponga a un sólo consumidor a un número considerable de consumidores.
La cláusula que indexa el préstamo al IRPH está sujeta al control de transparencia.
El Fundamento Cuarto inicia el estudio del segundo motivo de casación, que versa sobre la pertinencia o no del control de transparencia sobre la inclusión del IRPH como índice de referencia y la información precontractual que sería exigible. En este Fundamento Cuarto la sentencia hace unas consideraciones genéricas sobre la función del interés remuneratorio como medio de que la banca cubra sus costes y logre el lucro perseguido con su actividad empresarial (algo perfectamente lícito y razonable); a la diferencia entre préstamos a tipo fijo o variable, con sus ventajas e inconvenientes; a la existencia de varios índices legales para utilizarlos a efectos de determinar el tipo variable, entre ellos las tres modalidades del IRPH, al que se suma un diferencial.
El Fundamento Quinto continúa el desarrollo del enjuiciamiento del motivo segundo de casación centrándose en el IRPH; señala que la Orden ministerial de 5-5-1994 habilitó al Banco de España para regular los índices de referencia de los préstamos a tipo variable, lo que éste realizó por medio de la Circular 5/1994, de 22 de julio, que creó entre ellos las tres modalidades originales de IRPH, además del mibor y otros dos apenas utilizados en la práctica; estos índices se deben publicar en el BOE periódicamente, para garantizar su conocimiento público. Dice que el IRPH es la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hubieran sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiriese el índice por los bancos (IRPH-Bancos), las cajas de ahorros (IRPH-Cajas) o el conjunto de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario (IRPH-Entidades). Reténgase este dato porque es importante a efectos de la crítica que luego haré. Posteriormente, la Orden ministerial de 28-10-2011 y la Circular 5/12 del Banco de España, de 27 de junio, prohibieron que se siguiera utilizando el IRPH-Bancos o Cajas como índice para los nuevos préstamos pero permitió que se siguiese utilizando transitoriamente para los ya concedidos, por lo que se siguió publicando hasta que la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, 27 de septiembre, ordenó su desaparición definitiva a partir del 1 de noviembre siguiente, por lo que los préstamos que tuvieran esos índices de referencia pasaban a referenciarse al que en el contrato se previese como sustitutivo. La exigencia de transparencia en la información al consumidor obligan a que la banca informe antes y durante el desarrollo del contrato en forma comprensible de cómo se define legalmente el tipo de referencia, cómo se producirán las variaciones periódicas y la publicidad de los valores del índice elegido.
Enjuiciamiento de la transparencia de la cláusula que introduce el IRPH.
El Fundamento Sexto continúa el enjuiciamiento del segundo motivo de casación entrando en el estudio de la transparencia de la cláusula que regula el interés variable por referencia al índice IRPH; señala, acertadamente, que el índice expresado está definido y regulado legalmente y controlado por la Administración, que dispone de medios de sanción de conductas irregulares por parte de las entidades que contravengan la normativa sobre transparencia bancaria; por consiguiente, el índice como tal no puede ser objeto de control de transparencia: la Directiva excluye del control de abusividad a las cláusulas que reproduzcan disposiciones legales o reglamentarias: es el legislador o la administración quienes garantizan el equilibrio contractual y la Administración quien comprueba si hubo actuaciones irregulares. Por ello, lo único que puede comprobarse es si la cláusula que introduce el índice legalmente establecido lo hace en forma transparente.
A continuación analiza esta cuestión: primero señala que la cláusula es gramaticalmente comprensible y clara y que introduce un índice legal, por lo que supera el control de incorporación al contrato. Y luego entra ya en el análisis propio de la transparencia para decir que no eran exigibles las obligaciones de información que indicaban la demanda y la sentencia recurrida, que se centraban en:
(i) explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro; (ii) poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos; y (iii) ofrecer al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado.(i) explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro; (ii) poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos; y (iii) ofrecer al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado.
Luego reproduce fragmentos de sentencias anteriores en que el TS había expuesto que el control de transparencia enjuicia si se ofreció información clara para que el consumidor conociese las consecuencias económicas y jurídicas de las cláusulas que se le imponen, y de que alguna cláusula no afecte al precio y su relación con la contraprestación de forma que pase inadvertida para el consumidor, alterando así el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que éste le había facilitado. Y sigue diciendo que por ello el análisis de la transparencia en este caso debe centrarse en comprobar si el consumidor fue consciente, dada la información proporcionada, de que la cláusula que introducía el IRPH configuraba un elemento esencial del contrato y cómo se calcularía el interés variable; y afirma que dado el carácter esencial de esta cláusula no puede considerarse que el consumidor no fuese consciente de su importancia económica y jurídica y que el interés se calcularía por la aplicación de un interés legal más un diferencial. Añade que como se trata de un índice oficial utilizado por las entidades financieras en sus ofertas comerciales, un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz fácilmente podía conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones de las diversas entidades. Otra vez pido que se retenga esta afirmación de la sentencia porque en ella se encuentra la clave del error, al desconocer la práctica contractual, cómo informan las entidades a los consumidores de sus condiciones financieras y las diferencias entre los distintos índices.
Sigue la sentencia diciendo que no se puede obligar a las entidades a ofrecer al consumidor que elija entre los distintos índices oficiales, igual que no se le puede obligar a que ofrezca préstamos a tipos sólo fijos o sólo variables, afirmación a la que no hay nada que objetar; pero sí es objetable lo que dice a continuación: que no se debe exigir a la entidad que informe en forma detallada de cómo se determina el índice porque ello está ya supervisado por el Banco de España, y que la definición básica del tipo ya es suficientemente ilustrativa: «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito».
Dice que tampoco se podía exigir al banco que ofreciese la posibilidad de contratar con otros índices como el euribor, que luego se ha comprobado que tuvo un comportamiento que habría sido más económico para el consumidor: los índices están supervisados por el Banco de España y publicados en el BOE en forma agrupada, lo que permite su comparación en forma sencilla. La transparencia no exige una oferta más o menos amplia, sólo que el consumidor pueda conocer sin grandes esfuerzos cuál era el índice de referencia y el diferencial.
Continúa diciendo que la Audiencia Provincial tuvo muy en cuenta que el euribor tuvo mejor comportamiento que el IRPH, pero ello se hace con un sesgo retrospectivo que no sirve para el control de transparencia y que no se tiene en cuenta cuál habría sido el resultado conjunto de la aplicación del índice más el diferencial, según cuáles fueran éstos según se utilizase el euribor o el IRPH, ya que estadísticamente se comprueba que los diferenciales son más bajos cuando se utiliza el IRPH. Señala que el control de la transparencia debe realizarse con referencia al momento de celebración del contrato (parece que señala esto para descartar que deba ofrecerse información sobre el comportamiento futuro de los índices).
Dice luego que la Audiencia no tuvo en cuenta que los diferenciales son mayores o menores según la menor o mayor vinculación del cliente a la entidad por la contratación de otros productos por lo que no se puede analizar la transparencia por la utilización de uno u otro índice (este argumento es irracional: nada tiene que ver que se reduzca el diferencial por la contratación de otros productos o domiciliaciones con la elección de uno u otro índice: lo que se reduce es el diferencial, no el índice, y no influye en cómo funciona el índice elegido respecto a los demás; y ello sin entrar a valorar ahora las practicas engañosas y desleales que concurren en la colocación de esos productos adicionales para lograr descuentos, especialmente en cuanto a la imposición de seguros con primas elevadísimas respecto a las habituales en el mercado para lograr descuentos desproporcionadamente menores al coste adicional del seguro).
Dice que es arriesgado afirmar que el IRPH es en todo caso más caro que el euribor cuando el préstamo no llegó ni a la tercera parte de su plazo por lo que se desconoce qué pasará en los 24 años que le restan; la Audiencia hace un control de precios, lo que no es admisible.
Dice además que el estándar de validez de este tipo de cláusulas se encuentra en la disposición adicional primera de la Ley de consumidores y usuarios de 1984 (vigente a la fecha de contratación) que exigía que se tratase de un tipo legal y se describiese cómo se haría la variación del tipo de interés, lo que concurre en este caso. Así, el consumidor puede conocer el precio del contrato: cuál es el índice aplicable y su diferencial.
Sigue equivocándose el Tribunal Supremo a continuación cuando dice que las posteriores bajadas del euribor influyeron en la bajada del IRPH, ya que al calcularse éste sobre el conjunto de los préstamos, cuando el euribor baja hace que baje el IRPH; pero hay que tener en cuenta que el coste de los préstamos, como señaló la propia sentencia en los párrafos precedentes, no es sólo el índice de referencia, sino que hay que sumar el diferencial; y el diferencial aplicado por la mayoría de la banca para los nuevos préstamos subió cuando bajó el euribor.
También yerra la sentencia cuando dice que en la sentencia de la Audiencia subyace la exigencia que se debería haber informado de la evolución futura de los índices, algo que por definición considera imposible; y que la evolución en los años anteriores habría sido bastante similar, menos de un punto de diferencia, diferencia compensada por el menor diferencial aplicado en los préstamos referenciados al IRPH (lo que no es cierto: la bajada del diferencial es inferior a la diferencia entre IRPH y euribor), algo lógico porque de otro modo no serían competitivos (lo que tampoco es cierto: se pueden imponer porque no hay una competencia real si la información en cuanto a los índices es insuficiente; y vamos a ver que es tan insuficiente que parece que el propio Tribunal Supremo no conoce la diferencia entre uno y otro). Lo que subyace es que se debería haber informado de que el IRPH siempre ha de estar muy por encima del euribor, como explicaré a continuación.
Sigue diciendo que lo único que se podría haber informado es que si el IRPH evolucionaba peor que el euribor el préstamo sería más caro, lo que es obvio, y es lo mismo que si se contrata el préstamo a tipo fijo y luego el índice de referencia baja y el consumidor no puede beneficiarse de la bajada; vamos a ver luego que no es lo mismo, en contra de lo que ha dicho el Tribunal Supremo.
Insiste en que para que los préstamos referenciados al IRPH sean competitivos han de tener diferenciales inferiores al euribor y que no se puede exigir una información sobre la evolución futura. Y dice que además es contradictorio afirmar que el IRPH es más favorable para los bancos y sin embargo sólo el 15% de los préstamos lo utilicen, salvo que la banca esté dispuesta a perder una parte de sus beneficios (olvida el Supremo cuáles son las consecuencias de la competencia, que es lo que ha empujado a la baja las ofertas de las diferentes entidades en momentos de gran lucha por incrementar su cuota de mercado; y de que cuando la información es insuficiente respecto a una parte de los consumidores, se les puede imponer un coste superior, que es lo que ocurre en ese 15% de los casos).
Y dice luego que por la misma razón aducida por la Audiencia, si el euribor hubiese tenido un comportamiento peor que el IRPH se podrían anular los préstamos referenciados a aquel índice, argumento que parece desconocer que por principio y definición el euribor siempre debe estar por encima del IRPH,
Por todo ello, la sentencia estima el recurso y declara que la inclusión del IRPH en el contrato se hizo de forma transparente y válida.
2) RESUMEN DEL VOTO PARTICULAR.
Sigue un extenso voto particular formulado por los magistrados Orduña Moreno y Arroyo Fiestas que muestran su disconformidad con la sentencia y apuntan algunos de los errores en que ésta incurrió, aunque creo que no a todos ellos.
Señalan que es acertado lo que dice la sentencia en cuanto a que no sea posible el control del IRPH propiamente pero sí el de la cláusula que lo incorpora como índice del tipo de interés del préstamo. En lo que no están de acuerdo es en que la información deba referirse únicamente a que el tipo de interés sea uno en concreto de los legales más un diferencial; sino que debe aclararse las consecuencias en cuanto al coste económico que supone la utilización de ese índice en concreto. Precisan luego el dato estadistico de que en el año en que se concedió el préstamo, 2006, el 84,14% de los préstamos se referenciaron al euribor y sólo el 11,47% al IRPH.
Entrando más en materia, el voto particular señala que el control de transparencia tal como ha sido realizado por la sentencia no cumple con las exigencias establecidas por el TJUE; no se supera el control con la simple puesta en conocimiento del consumidor de que se le aplicará un tipo de referencia legalmente regulado y supervisado; es decir, parece que según la sentencia la simple regulación legal ya agotaría el control de transparencia, una vez comunicado al consumidor que se utiliza tal índice. Muestran el error básico de la sentencia al reconducir el control de transparencia a la comunicación del tipo de interés como remuneración del prestamista y su variabilidad; a la introducción de una presunción de que la comprensibilidad por los prestatarios de los diferentes sistemas de cálculo del interés variable y de las notables diferencias que hay entre los diferentes índices; invirtiendo la carga de la prueba de la cognoscibilidad de los diferentes índices al señalar que el mero hecho de su publicación en el BOE suponga que el consumidor medio debe conocerlos. No basta con que el consumidor sepa qué índice de referencia se le va a aplicar con qué diferencial.
Apuntan a que se debería haber informado del alcance y funcionamiento del índice elegido para que el consumidor pueda valorar si le conviene aceptar esa oferta. Entre las circunstancias a tener en cuenta señala más adelante que el IRPH se elabora de una forma peculiar y compleja, que integra las comisiones y demás gastos que deben pagar los prestatarios al prestamista, aparte de otras circunstancias técnicas de la configuración del índice que me parecen menos relevantes para mi análisis de la cuestión, aunque apuntan a la posible desviación del promedio real del coste medio de los préstamos hipotecarios.
Y destacan que se ha considerado probado, y no lo rectifica la sentencia, que el Banco no facilitó más información sobre el alcance y funcionamiento del IRPH, sino que se limitó a señalarlo como índice de referencia.
En su segundo apartado el voto particular entra en el contenido y alcance del control de transparencia respecto a la introducción del IRPH en el contrato.
Primero dice que se puede realizar este análisis aunque su configuración sea legal porque ello no supone que sea imperativo que se utilice (se pueden utilizar otros índices); y es ya reiterada la doctrina de que el control de transparencia puede recaer sobre las condiciones que regulan los elementos esenciales del contrato, a cuyo efecto es de especial relevancia, sostiene el voto particular, la complejidad de la fórmula matemática para elaborarlo (en este punto discrepo del voto particular: es natural que una fórmula financiera sea compleja, como lo es la del TAE, entre otras muchas; lo relevante es que se informe al consumidor de qué representa ese índice y cuál es su diferencia respecto a los demás, en especial el mibor -hoy el euribor-. Una cosa es la supervisión de las fórmulas y su correcta aplicación y otra que se informe a los consumidores de qué representa esa fórmula). Mucho más interesante y pertinente me parece la cita de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, Anexo VII, donde se contemplaba que:
«[...] en préstamos a interés variable se debería a identificar, entre otros, el tipo de interés aplicable en especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial, su último valor disponible en y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, la Tasa Anual Equivalente con indicación del intervalo en el que razonablemente pueda moverse (sic, en la sentencia)».
Ahora bien, creo que esta cita no debería hacerse para justificar que es pertinente el control de transparencia, sino que habría tenido más proyección como criterio para el enjuiciamiento propiamente dicho de la transparencia.
Luego indica que la extensión del control de transparencia debe llegar mucho más lejos de la mera información sobre el carácter de remuneración para el prestamista de los intereses, cuál es el tipo elegido y su diferencial, sino que debe extenderse a su complejidad y la incidencia del índice en el compromiso del prestatario; y la relevancia que tiene la información en el momento precontractual, momento en que se consideró probado que no hubo información sobre la configuración del IRPH.
El control de la transparencia debe hacerse incluso de oficio por el juez, por referencia al consumidor medio y analizando que haya información que le permita conocer la carga económica y jurídica que deberá asumir para que la acepte con pleno conocimiento de causa.
Insiste luego en la complejidad del índice, lo que intensifica la obligación de información transparente por el profesional; y que ello incluye la obligación, según señaló el TJUE en su sentencia de 20-9-2017 (la referente a la hipoteca multidivisa que analicé en este blog anteriormente), de presentar escenarios sobre la posible evolución futura de los mecanismos previstos, teniendo en cuenta los conocimientos que el profesional tuviera en el momento de la contratación y que pudieran influir en la evolución futura del contrato (lo que apunta, como indiqué en mi comentario a esa sentencia, a que los bancos deben informar del sentido de las previsiones y análisis que conozcan); indica que esto tiene relevancia en cuanto a la información sobre la configuración del IRPH y a que al ser un índice residual, existe información en medios televisivos y de prensa sobre el euribor pero no sobre el IRPH.
Finaliza señalando que la función del control de transparencia es compensar la asimetría entre las partes, y que no se ha cumplido en este caso: el consumidor no puede conocer cómo puede fluctuar el índice adoptado en comparación con el euribor por ausencia de la información necesaria, por lo que se debió haber estimado la demanda y confirmar las sentencias del juzgado y la audiencia.
3) CRÍTICA DE LA SENTENCIA Y POR QUÉ EL IRPH NO SE PUDO INTRODUCIR EN EL CONTRATO EN FORMA TRANSPARENTE.
Regulación de los índices oficiales.
La descripción y formulación de los índices legales se realizó inicialmente en el Anexo VIII de la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operacioens y protección de la clientela; aunque resulte demasiado extenso y complejo, lo reproduzco a continuación por su interés para este estudio del caso, aunque luego lo explicaré en pocas palabras y de forma más sencilla:
ANEXO VIII
Tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario: Definición y fórmula de cálculo
1. Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de bancos:
Se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de bancos.
Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de bancos, de acuerdo con la norma segunda.
La fórmula de cálculo de dicho tipo será:
Ib = Sumatorio de ib / nb
Siendo:
Ib = La media de tipos de interés medios ponderados del conjunto de bancos
ib = El tipo medio ponderado de los préstamos de cada banco
nb = El número de bancos declarantes
2. Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorro:
Se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de cajas de ahorro. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de cajas, de acuerdo con la norma segunda.
La fórmula de cálculo de dicho tipo será:
Ica = Sumatorio de ica / nca
Siendo:
Ica = La media de tipos de interés medios ponderados del conjunto de cajas de ahorro.
ica = El tipo medio ponderado de los préstamos de cada caja.
nca = El número de cajas declarantes.
3. Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidades:
Se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario.
Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de bancos, cajas de ahorro y sociedades de crédito hipotecario, de acuerdo con la norma segunda.
La fórmula de cálculo de dicho tipo será:
Ic = (Sumatorio de Ib + Sumatorio de ica + Sumatorio de isch) / (nb + nca + nsch)
Siendo:
Ic = La media de los tipos de interés del conjunto de entidades.
ib, ica e isch = Los tipos de interés medios ponderados de cada banco, caja de ahorros y sociedad de crédito hipotecario, respectivamente.
nb, nca y nsch = El número de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario declarantes.
4. Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro. (También conocido como <Indicador CECA, tipo activo>.)
Se define como el noventa por ciento, redondeado a octavos de punto, de la media simple correspondiente a la media aritmética eliminando los valores extremos de los préstamos personales formalizados mensualmente por plazos de un año a menos de tres años y a la media aritmética eliminando los valores extremos de los préstamos con garantía hipotecaria para adquisición de vivienda libre formalizados mensualmente por plazos de tres años o más.
Los tipos utilizados en el cálculo de las medias serán los tipos anuales equivalentes, ponderados por sus respectivos principales, comunicados por las cajas de ahorro confederadas al Banco de España, para cada una de esas modalidades de préstamo y esos plazos, en virtud de lo previsto en la norma segunda.
De no recibirse las comunicaciones de alguna caja confederada antes del día 20 de cada mes, respecto de las operaciones efectuadas en el mes anterior, se tomarán los datos del mes precedente de los que se disponga en relación con la misma, pero si no se contara con información dos meses consecutivos dicha caja se eliminará a efectos de los cálculos que deban realizarse, si bien será necesario para determinar el índice que exista información de un mínimo de cuarenta cajas de las que se haya recibido puntualmente información, o bien de un numero de ellas que suponga, al menos, el cincuenta por ciento del sector en función del volumen de la rúbrica de débitos a clientes.
Las series de datos obtenidas se depurarán eliminando los valores extremos que se aparten de la media aritmética de la serie completa dos o más veces su desviación estándar (SD).
La fórmula de cálculo será:
(FORMULA Y PARAMETROS OMITIDOS)
5. Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años.
Se define como la media móvil semestral centrada en el último mes de los rendimientos internos medios ponderados diarios de los valores emitidos por el Estado materializados en anotaciones en cuenta y negociados en operaciones simples al contado del mercado secundario entre titulares de cuentas, con vencimiento residual entre dos y seis años.
El índice se calculará aplicando las fórmulas siguientes:
a) Para calcular el rendimiento interno efectivo de cada operación realizada: (FORMULA OMITIDA)
b) El rendimiento interno medio ponderado diario se obtiene ponderando los rendimientos internos de cada operación por sus respectivos volúmenes nominales de negociación:
(FORMULA OMITIDA)
c) El índice efectivo se define como la media simple de los rendimientos internos medios ponderados diarios registrados en los seis meses precedentes al de la publicación:
(FORMULA Y PARAMETROS OMITIDOS)
6. Tipo Interbancario a 1 año. (También conocido como tipo Mibor a un año).
Se define como la media simple de los tipos de interés diarios a los que se han cruzado operaciones a plazo de un año en el mercado de depósitos interbancarios, durante los días hábiles del mes legal correspondiente. De las operaciones cruzadas se excluyen aquellas realizadas a tipos claramente alejados de la tónica general del mercado.
Los tipos diarios son, a su vez, los tipos medios ponderados por el importe de las operaciones realizadas a ese plazo durante el día.
Se denomina mes legal al que comienza y finaliza con las tres decenas de cómputo del coeficiente de caja según activos, con las especificaciones que sobre las mismas se contienen en la Circular del Banco de España 2/1990, de 27 de febrero.
El plazo de un año se define como el intervalo de 354 a 376 días.
La fórmula de cálculo es la siguiente:
a) Para el cálculo del tipo de interés diario ponderado:
(FORMULA OMITIDA)
b) Para el cálculo del tipo de depósitos interbancarios.
(FORMULA Y PARAMETROS OMITIDOS)
Y para la mejor comprensión de qué significan los anteriores índices y cómo se han formado, la introducción de la circular dice (énfasis añadido):
Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad. En rigor, esta tabla no es útil para decodificar el tipo activo de las cajas de ahorros, por las peculiaridades de su confección.
Cuál es la diferencia relevante entre IRPH y mibor/euribor.
Explicado lo anterior en forma medianamente comprensible quiere decir que los tres tipos IRPH son el promedio del coste final (TAE) de los préstamos hipotecarios que bancos, cajas de ahorros y conjunto de entidades, respectivamente, hacen a los consumidores; insisto en que se trata del coste final, por lo que integra el coste de las comisiones y gastos que los consumidores han de pagar a la entidad prestamista (además de otras cuestiones, como que al haber operaciones mas caras por concederse crédito en situaciones complicadas se eleva el promedio, el índice final), de modo que esos índices, como señala la introducción de la circular, muestran un coste que es superior al tipo de interés nominal de los préstamos, por lo que para igualarlo sería preciso que el diferencial a aplicar por el Banco fuese negativo, no positivo (es decir, que en lugar de imponerse un tipo de IRPH más 1,00% se impusiese, por ejemplo, IRPH menos 0,40%).
En cambio, el Mibor refleja el tipo de interés al que cada día los bancos se prestan dinero entre ellos a plazo de un año.
Véase la diferencia: el IRPH muestra el promedio del coste total de los préstamos a consumidores, incluyendo comisiones y gastos; el mibor muestra el promedio del coste de financiación de los bancos (el coste de los préstamos entre bancos). Por definición, por la naturaleza de las cosas, tiene que ser sustancialmente más elevado el coste de la financiación de los consumidores que el coste de financiación de los bancos y demás entidades financieras de crédito: éstos son empresas cuyo negocio consiste en prestar dinero para obtener un lucro con esa operación por lo que es evidente y no precisa de mayor explicación que han de aplicar un diferencial sobre el coste que les supone obtener el capital que necesitan para desarrollar su actividad para poder obtener algún beneficio. Dicho de otra manera: por definición y por la naturaleza de las cosas es obligado que el IRPH sea sustancialmente más elevado que el mibor.
Por lo tanto, cuando la sentencia dice que se ha hecho un análisis de la evolución negativa del IRPH respecto al mibor o el euribor con un sesgo restrospectivo se equivoca, muestra que no sabe qué es el IRPH ni el mibor (ahora euribor); no hay sesgo restrospectivo, sino análisis de lo que son uno y otros índices y que por fuerza el IRPH siempre será más elevado que el euribor. Otra cosa es que esa diferencia pueda ser mayor o menor: se reducirá o incrementará en función de la competencia real entre los prestamistas para lograr una mayor cuota de mercado, captando más potenciales prestatarios, pero también en razón de otras variables, como el coste operativo de las entidades (un mayor coste operativo dará lugar a que deban incrementar el margen sobre el coste de obtener el capital para poder tener beneficios) o el riesgo que asuman las entidades (si prestan dinero a consumidores con limitada solvencia, o cuando se producen situaciones de crisis en que los prestatarios pueden encontrarse en dificultades, incrementarán los márgenes para cubrir ese mayor riesgo y los potenciales impagos).
En cuanto a la afirmación de la sentencia, corolario de su apreciación de que se ha mirado la evolución relativa de IRPH y mibor con sesgo restrospectivo, de que el descenso del euribor posterior a la contratación de un préstamo a tipo fijo también permitiría anular éste, es un silogismo mal planteado ya que nada tiene que ver la problemática de la comercialización de un préstamo a tipo variable con referencia al IRPH con la contratación de un préstamo a tipo fijo: cuando se contrata el préstamo a tipo fijo se quiere evitar el riesgo de fluctuación del tipo de interés; el consumidor sabe que no se podrá beneficiar de bajadas del tipo de interés pero tampoco está expuesto a subidas. Cosa distinta sería que el préstamo a tipo fijo se imponga engañosamente, asegurando al cliente que se esperan fuertes subidas de los tipos de interés cuando lo que se espera es lo contrario (y ya señalo que algunos bancos han inducido a muchos clientes a cambiar del tipo variable al fijo con este argumento, cuando lo que estaba detrás era la previsión de que el cliente reclamaría la devolución de cantidades por la aplicación de la cláusula suelo, devolución que se quería evitar con ocasión de la conversión al introducir una cláusula de renuncia a formular cualquier reclamación -renuncia que ya he explicado en este blog que no es válida-; y además así el Banco se aseguraba que continuaba cobrando un tipo de interés muy encima del actual y del previsto conforma al mid-rate swap para los próximos años).
En consecuencia, si se pretende compensar la asimetría entre las partes mediante una información clara y comprensible no basta con identificar el índice que se utilizará para referenciar el tipo variable más el diferencial a aplicar; debe informarse de qué representa ese índice y cuál es su diferencia frente al resto de los índices existentes.
Regulación legal: información a facilitar a los consumidores.
Pero sigamos revisando la Circular del Banco de España porque vamos a ver que la sentencia la ha ignorado también en otros aspectos. Su Anexo VII regula el contenido del folleto informativo que las entidades debían entregar a los potenciales prestatarios con información precontractual. Hay que señalar, como punto de partida respecto a este folleto, que no conozco ningún caso en que se haya entregado, aún cuando he atendido a un número elevado de consumidores afectados por cláusula suelo, IRPH, multidivisa, otras modalidades peculiares de préstamos hipotecarios problemáticos y por otros abusos o malas prácticas. Pues bien, el anexo citado exigía que se entregase la siguiente información sobre el tipo de interés variable:
Indice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial; último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales).
Es decir, no basta con que el prestamista informe al consumidor de cuál es el índice que le aplicará para que luego éste busque la información sobre sus valores periódicos en el BOE, como dice la sentencia, sino que debe informarle también del último valor que se haya publicado y de cómo ha evolucionado durante al menos dos años.
No sólo lo que dice la sentencia ignora la regulación reglamentaria, sino que es contraria a la realidad: ¿cuántos consumidores consultan el BOE para estar al tanto de la situación y evolución del índice elegido? ¿Cuántos saben siquiera que esos índices se publican en el BOE? Es obvio que ningún consumidor consulta el BOE, sólo lo hacen algunos profesionales especializados, pocos, ya que la mayoría reciben la información que les interesa a través de la suscripción a servicios de información orientados a su ramo de actividad.
Aún más: no basta con informar de la evolución del índice para que el cliente pueda compararlo con otras posibles ofertas, por un lado; y para conocer la carga económica que le supondrá, no sólo en términos relativos por comparación con otras ofertas, sino en términos absolutos, es decir, para saber cuánto tendrá que pagar una vez que comience el período de aplicación del tipo variable.
La práctica (no) informativa seguida por los Bancos.
La práctica habitual es que el Banco informa de cuál es importe de los recibos a pagar durante el período inicial con tipo de interés fijo; si el consumidor tiene unos conocimientos financieros limitados (como ocurre en un porcentaje importante de casos), no le informa de nada más: el consumidor no tiene un conocimiento real de cómo se va a formar la cuota que tendrá que pagar después del período inicial. Si tiene una cultura financiera un poco más elevada y conoce al menos que la cuota que tendrá que pagar en el futuro dependerá del tipo de interés que se le vaya a imponer, la entidad le informará del índice a aplicar más el diferencial; pero esto no es suficiente para que conozca cuántos euros va a tener que pagar cuando comience el período de tipo de interés variable; para ello sería necesario que además le presentase un cálculo concreto de la cuota a partir de ese momento, cosa que debería hacer cuando menos teniendo en cuenta el valor actual, al momento de presentar la información precontractual, del indice elegido; mucho mejor sería que además le presentase varios cálculos, según diferentes escenarios posibles, principalmente el que derive del índice a futuro, el esperado por los analistas para los años siguientes. Si no se presenta toda esta información, el consumidor no puede comparar ofertas porque ni sabe qué significa cada índice, ni cuáles son sus valores ni cómo puede evolucionar en el futuro. Para la inmensa mayoría de los consumidores la diferencia entre los diferentes IRPHs, el CECA, el mibor, el euribor, etc. es un misterio indescifrable; por ello, si tiene que hacer una comparación entre una oferta de euribor más 1,25% y otra de IRPH más 0,75% sin duda creerá que es mejor la segunda, ignorante de que el IRPH en realidad supera el euribor en algo más de dos puntos a la fecha en que estoy redactando este estudio.
Peor aún, cuando el consumidor pregunta por la diferencia entre IRPH y mibor/euribor, el empleado del banco le dirá que el IRPH es mucho mejor; que aunque en ese momento se encuentre por encima del mibor/euribor, su evolución es mucho más favorable, más estable, y a la larga le favorecerá, sobre todo cuando el diferencial que se le ofrece es mejor, lo que actúa como un cebo para que el consumidor crea que esta oferta es mejor que la alternativa de aplicar el mibor/euribor. Y esto lo sé de primera mano porque cuando quisé comprar vivienda, hace veinte años, el director de la oficina del que era mi banco, La Caixa, intentó colocarme el IRPH con ese argumento; yo tenía otra oferta que me había conseguido un familiar referenciada al euribor (euribor más 0,50%) mientras que La Caixa me ofrecía IRPH más 0,25% y el director de la oficina quería convencerme de que era mejor; le dije que estaba insultando mi inteligencia y que me llevaría mi cuenta, ahorros y domiciliaciones y aún así persistió en su argumento, pretendiendo convencerme hasta el final. Obviamente, no le contraté el préstamo y me llevé ahorros y domiciliaciones. Hace poco hablé con la antigua interventora y todavía seguía insistiendo en que el IRPH era mejor que el euribor y que históricamente había estado por debajo de éste; le pedí que me dijese un solo mes en que eso hubiese ocurrido, obviamente no me pudo señalar ninguno. Pero con un elevado porcentaje de los consumidores esas mentiras les servirán y les convencerán para aceptar esa propuesta.
Exigencias legales de información transparente.
Estas exigencia de información que acabo de señalar no son elucubraciones de mi mente calenturienta; véanse las siguientes disposiciones:
Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios
Artículo 9. Explicaciones adecuadas.
Las entidades de crédito deberán facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera.
Estas explicaciones comprenderán la aclaración del contenido de la información y comunicaciones a las que se refiere esta orden, así como una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente.
Artículo 26. Tipos de interés variable.
1. En el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:
a) Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.
b) Y que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.
2. En el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, se adjuntará a la Ficha de Información Personalizada a la que se refiere el artículo 22, en un documento separado, una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés. A estos efectos, se presentarán al menos tres cuotas de amortización, calculadas mediante el empleo de los niveles máximos, medios y mínimos que los tipos de referencia hayan presentado durante los últimos quince años o el plazo máximo disponible si es menor.
Anexo II
Instrucciones para completar la ficha de información personalizada:
3. Si el tipo de interés aplicable fuera variable o variable limitado, la entidad incluirá ejemplos numéricos que indiquen claramente de qué modo los cambios en el pertinente tipo de interés de referencia afectarán al importe de las cuotas. Estos ejemplos de variación del tipo de interés serán realistas y simétricos, y ofrecerán siempre información sobre los efectos de supuestos desfavorables. En particular, se incluirá la siguiente información y sus efectos sobre la cuota hipotecaria:
a) variación experimentada por el tipo de interés de referencia durante los últimos dos años en términos de la diferencia entre el valor máximo y el mínimo alcanzado en dicho período;
b) valores máximo y mínimo alcanzados por dicho tipo durante los últimos quince años, o el plazo máximo disponible si es menor, y las fechas en que tales valores se alcanzaron;
c) el importe de la cuota que resultaría de calcularla con dichos tipos mínimo y máximo o, si los hubiera, con los límites a la baja y/o al alza que se establecieran para el préstamo.
Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos
Norma quinta. Explicaciones adecuadas y deber de diligencia.
1. Antes de iniciar cualquier relación contractual con un cliente, las entidades facilitarán a este las explicaciones a que se refiere el artículo 9 de la Orden, incluso en el caso de operaciones y servicios en los que no se haya establecido legalmente una información precontractual específica. En particular, cuando la relación contractual vaya a girar sobre operaciones de activo, de pasivo o de servicios incluidas en el anejo 1, dichas explicaciones incluirán una mención a la existencia de dicho anejo, a su contenido y al lugar en que el cliente pueda consultarlo.
En particular, cuando se trate de préstamos o de créditos, dichas explicaciones deberán incluir datos que permitan al cliente entender el modo de cálculo de las cuotas y de otros posibles costes o penalizaciones, así como una clara descripción de las obligaciones asumidas por el cliente y de las consecuencias derivadas de su incumplimiento.
…
CAPÍTULO III
Información precontractual
Norma sexta. Informaciones exigibles.
1. Las entidades deberán facilitar de forma gratuita al cliente toda la información precontractual que sea precisa para que pueda comparar ofertas similares y pueda adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa, y habrá de entregarse, en papel o en cualquier otro soporte duradero, con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente asuma cualquier obligación en virtud de dicho contrato u oferta. Cuando dicha información tenga el carácter de oferta vinculante, se indicará esta circunstancia, así como su plazo de validez.
Consecuencias en la práctica de las obligaciones de información.
No se trata, por lo tanto, de que el Banco deba ofrecer información sobre cómo evolucionará en el futuro el IRPH como si tuviera una bola de cristal; se trata de que informe de qué representa el IRPH y qué representan los demás índices; de cuál es la evolución histórica de cada tipo; y de cómo se concretaría el importe final de las cuotas a pagar según se aplicasen unos u otros, para que el consumidor conozca realmente el contenido de cada oferta, pueda compararlas y finalmente elegir la que le interese con pleno conocimiento de causa. Ello no sólo beneficia al consumidor: también favorece la competencia, mientras que una información limitada a lo que pretende la sentencia favorecerá a las entidades menos transparentes y que consiguen colocar con prácticas arteras y engañosas a consumidores con formación financiera limitada las peores condiciones.
En cuanto al argumento de la sentencia de que para que los préstamos referenciados al IRPH sean competitivos han de tener diferenciales inferiores al euribor y que sea contradictorio afirmar que el IRPH es más favorable para los bancos y sin embargo sólo el 15% de los préstamos lo utilicen, salvo que la banca esté dispuesta a perder una parte de sus beneficios, es algo completamente ajeno a la realidad. No es que los diferenciales aplicables al IRPH deban ser inferiores a los del euribor (esto es simplemente un cebo para engañar a consumidores desinformados, como expliqué más arriba), sino que deben ser negativos, como señaló la introducción de la Circular que he reproducido más arriba.
Si los préstamos referenciados al IRPH son el 15% (el 11,47%, según el dato más exacto del voto particular), no es porque los bancos estén dispuestos a perder cuota de beneficios en otros casos, sino porque en el restante 85% la competencia ha funcionado mejor, y sólo en ese 11,47% los bancos menos escrupulosos en este aspecto pudieron colocar el IRPH a consumidores desinformados. Véase sobre esta cuestión y la problemática de las ofertas personalizadas con precios superiores a los normales este sugerente (al tiempo que preocupante) artículo de Jesús Alfaro.
4) CONCLUSIÓN: ¿Y AHORA QUÉ?
Una sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo pone difíciles las cosas para llevar esta reclamación a los tribunales con unas expectativas de éxito elevadas, aún cuando venga con un voto particular mejor razonado y más coherente y respetuoso con la jurisprudencia precedente que la ponencia mayoritaria. Sin embargo, el desconocimiento por la sentencia de las disposiciones que he mencionado a lo largo de este estudio, la incorrecta aplicación de la doctrina del propio Tribunal Supremo y del TJUE y la desatención de la realidad social de los consumidores a quienes se colocó este índice y a las prácticas desleales de la banca permiten albergar esperanzas de que se pueda rectificar esta sentencia en un futuro próximo, sea porque se presenten demandas con prueba de las prácticas engañosas en el caso concreto y que el juez aplique correctamente la doctrina ya consolidada sobre el control de la transparencia; o porque algún juez o tribunal acuerde plantear una nueva cuestión prejudicial al TJUE para precisar cómo debe realizarse ese control de la transparencia en un caso como el presente, cuestión prejudicial que ya parecen tener en mente los ds magistrados que elaboraron el voto particular.
Por consiguiente, no todo está perdido en la lucha contra la imposición engañosa del IRPH.
