Post confeccionado por W. Petersen y Jexs71
El planteamiento es a través de la figura del “error de consentimiento”, sobre lo cual hablaremos a lo largo de este post.
En la página 2 hay un detalle que consideramos relevante
BBVA es un mero intermediario a través del cual EROSKI colocaba su producto financiero en el mercando (es, por tanto, “entidad colocadora”, “entidad de pagos”, “entidad directora”, entidad aseguradora” y “entidad de liquidez”)
Entonces parece a primera vista, que la alegación del banco es la de ser un mero intermediario, lo de “colocadora”, es simplemente la comercialización a cambio de comisión, lo de “entidad de pagos”, también tiene una importancia limitada, un banco se dedica precisamente a esto, ahora bien en cuanto a “aseguradora”, entendemos podría suponer un componente adicional, no es definitivo, pero da una idea, se trata a nuestro juicio de un indicio que es muy relevante, porque el que asegura la emisión, que además la ha dirigido, y por tanto ha colaborado en el diseño y en la estrategia, está garantizando (asegurando) su colocación en los mercados, el éxito o fracaso de la misma vincula a su propia tesorería, si no lo consigue se las queda para su balance y ya las ira colocando poco a poco, esto no es precisamente baladí, solo a efectos comerciales a su red, supone que hay que colocar/vender como sea, para evitar quedarse con parte de la emisión. La presión comercial hacia sus empleados tenderá a ser mas fuerte y la posibilidad de colocación a quien no se debe un asunto a considerar ¿Lo habrá entendido así el tribunal? Obviamente lo desconocemos ¿sería un argumento adicional en el planteamiento? Es evidente que sí.
Hay que tener en cuenta que la entidad cobraba una sustanciosa comisión por colocar entre sus clientes un número elevado de AFS, tomemos por ejemplo el folleto de 2002 , si nos vamos a la página 45 en cuanto orden de todo el documento, que equivale a la página 16 de capítulo 2, observamos que si se colocaban más de 9 millones de euros la comisión que percibía la entidad subía al 5% en función de quien fuera el comprador.
No es que nos parezca bien o mal, que una empresa se asegure el éxito de la colocación vía mayores comisiones al colocador o en el caso de que existiera la figura, al asegurador-colocador, que recordemos no todas las emisiones fueron aseguradas, el problema estaría en la presión comercial hacia los vendedores, que en este caso fueron, al menos en buena parte, entidades bancarias, podría provocar una venta excesivamente masiva de los títulos, y los riesgos de “venta” al perfil inadecuado sería bastante mas que una simple posibilidad.
Hay otro detalle a considerar que afectaría al perfil del inversor (supuesto inversor en algunos casos, pero no en todos ni por asomo), porque los destinatarios de las emisiones tenían u orden preestablecido (séptima página del enlace anterior).
Adjudicación de las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski suscritas:
Colectivos con preferencia en la adjudicación:
• Colectivo A, compuesto por los Socios de Trabajo y de Consumo y Trabajadores Asalariados de Eroski S. Coop. El 100% de la emisión se destinará a las peticiones de suscripción formuladas por este colectivo, antes de adjudicarse a los Colectivos B y C definidos a continuación.
• Colectivo B, compuesto por los trabajadores asalariados de las sociedades Erosmer Ibérica, S.A., Cenco, S.A., Centros Comerciales Ceco, S.A., Equipamiento Familiar y Servicios, S.A. y Eroski Bidaiak, S.A. Este colectivo tendrá preferencia en la adjudicación respecto del Colectivo C, compuesto por el resto de peticionarios, de acuerdo con las reglas que se describen a continuación.
• Colectivo C, compuesto por el resto de peticionarios.
Los Colectivos A y B anteriores se denominan como “Inversores con Preferencia”
La pregunta que se plantea con ello es ¿los afectados que son socios de Eroski y otras cooperativas pueden alegar en puridad que no pudieron acceder a información fidedigna sobre la emisión?
El problema está en que esto no nos cuadra con todos, por ejemplo la emisión de 2004, en la página 11 se dice claramente:
II.2.2.3.Entidades Aseguradoras
La presente Emisión no está asegurada
Tampoco hay asegurador en la emisión de 2002, pero si figura como tal en la 2007 en su página 6
Con ello es necesario precisar mucho si uno tiene intención de hacer una reclamación, da lo mismo si es en proceso administrativo o en sede judicial, entendemos que el matiz es relevante.
Tal vez estemos en un error de interpretación, pero esta posición del comercializador (asegurando la emisión, su éxito) al menos en el desarrollo de la sentencia, no parece que se entienda o se hubiera considerado por parte del juzgado, de hacerlo algo de ello se detallaría, lo cual no significa que entre los argumentos de la parte demandante existiese tal pretensión, es solo que el tribunal no ha considerado necesaria su indicación del texto de la reiterada sentencia. Existe la posibilidad de que ni siquiera los demandantes lo hubieran planteado.
Aparece en dicha alegación del BBVA otra figura, se trata de la “entidad de liquidez”, aquí no nos vamos a extender mucho, al final solo se trata de una obligación de la entidad comercializadora de comunicar al mercado AIAF las órdenes de compra y venta de los títulos, si bien en algunas emisiones de deuda empresarial, dicho compromiso se cuantifica, en el caso de 2007 lo podemos ver en la página 13 del folleto de 2007, antes enlazado, pero ya os avanzamos no es precisamente fácil de entender, porque al final dice que no se garantiza la misma.
Por otra parte hay una queja recurrente entre los tenedores de afs perjudicados que es “me dijeron que podía rescatar mi dinero cuando quisiera”. Vamos a detenernos un momento en esto con un ejemplo:
¿Recordáis la película Terminator de 1984? En su día sus efectos especiales parecían el no va más de la industria del cine y animación (a pesar de ello, el Oscar de ese año se lo llevó Indiana Jones y el Templo Maldito). Hoy en día nos parecen una cosa “normalita” casi tirando a cutre…y la frase adecuada para valorarlos sería “visto en perspectiva…” o “hay que comparar con lo que se había hecho hasta ese momento…”
Hagamos ahora ese ejercicio con las afs de Eroski, porque sería un error no analizar las cosas con una mínima perspectiva, dentro de su propio contexto, y éste en el momento en que ocurrieron los hechos.
Hasta 2008, aproximadamente, la demanda de este producto era muy superior a la oferta, de manera que un inversor daba orden de compra hoy y podía esperar meses en conseguir que se ejecutase y no siempre por el importe solicitado.
Desde el otro lado del mostrador, una orden de venta tenía una respuesta prácticamente inmediata (24-48 horas) traducida en liquidez. De ahí que cuando se decía que este producto tenía liquidez era porque la experiencia pasada así lo indicaba a pies juntillas. Remarcamos el “se decía” porque de ahí a decir que “se aseguraba” hay un trecho (las palabras se las lleva el viento, y demostrar algo tan concreto en sede judicial, no es imposible, pero si algo complicado, va a depender de la percepción del juez, en el conjunto de las declaraciones de las partes) y no creemos que pueda exigirse a los colocadores la lectura del futuro. La experiencia era esa y así puede ser que se expresase…pero tendemos a oír lo que más nos interesa y ahí entramos en un conflicto que implica “es mi palabra contra la tuya”. Difícil resolución ya que esa información era puramente verbal.
Todo esto puede no gustar a los lectores de este post de blog, de acuerdo, lo aceptamos, sin embargo si uno se propone reclamar, debe estar preparado para este tipo de argumentos, le saldrán, no querer escucharlos, no agradar este tipo de planteamientos, o si queremos cabrearnos con quien los pone sobre la mesa, es simplemente “matar al mensajero”, no va a cambiar el discurso, solo las iras hacia quien lleva el mensaje.
Con ello, y desde un análisis meramente técnico, vemos una vía de recurso para las entidades si presentan resúmenes de las comunicaciones de órdenes y el cruce de estas al AIAF correspondientes a las fechas en las que los demandantes compraron las AFS.
Sin embargo también hay que decir que con clarividencia (el futuro) o sin ella, lo segundo sin lugar a dudas, la ley y la normativa es y era de obligado cumplimiento, en este caso la normativa de protección al usuario de los servicios financieros, que existía también en aquellos momentos, si bien algo menos definida que en estos momentos, por tanto en la presente reflexión se plantean como poco tres preguntas:
¿Es correcto anteponer experiencias pasadas a lo que la norma define claramente como obligaciones del profesional comercializador?
¿Es argumento suficiente un histórico de evolución de la liquidez del producto, para presuponer que ello va a seguir con la misma tónica a futuro?
¿Junto a este argumento histórico se detallaron en todos los casos los riesgos inherentes, y no únicamente de una manera enunciativa en el folleto de emisión, caso de que fuera entregado al cliente en todos los casos, con tiempo suficiente para que el comprador los pudiera evaluar o preguntar sobre ellos?
Al margen de todo ello, tendríamos que preguntarnos cuál era la formación del bancario medio¿un cursillo? ¿Un par de macro reuniones contando las bonanzas del producto, acompañadas de una cierta presión presupuestaria? ¿Multiconferencias de presentación? ¿Un manual colgado en la intranet? ¿Dicho manual era fidedigno o tendencioso? ¿Destacando los pros y los contras con igual contundencia?
No nos referimos a la formación académica de los comerciales o directores, hoy su mayoría son universitarios, esto ya se lo suponemos, pero esta formación no es siempre de económicas, ADE, Ciencias Empresariales, o derecho, hay empleados de banca licenciados en materias que nada tienen que ver con todo ello, no es nada excepcional, por tanto se hace necesaria una formación específica, primero generalista para el sector financiero, y luego específica para todos y cada uno de los productos financieros, que son cambiantes y cada día más complejos ¿se realiza con la suficiencia debida? y en dicho caso ¿prima en exceso la "versión comercial" ante las características? mucho nos tememos que es así y no de ahora, sino como poco de la última década, la formación va encaminada a la gestión comercial, a la venta pura y dura.
En muchos casos vemos "el director me engañó", es posible que así fuera, no obstante habrá que considerar también, si él no fue formado de manera inadecuada, cuando no tendenciosa !!!!! Obviamente esto no disculpa a la entidad comercializadora, que será responsable de lo que hagan sus empleados, sus directivos, pero es bueno que lo tengamos en cuenta porque en las declaraciones judiciales, estas cosas suelen salir a colación, y al mismo tiempo lo de “hice lo que me mandaron” no será siempre disculpa suficiente, todo tiene sus matices, esto también los tiene.
Volviendo a la sentencia judicial:
Ésta entra a fondo en lo que se pretende en cuanto a la carencia de información precontractual o al menos su suficiencia, no olvidemos que muchos de estos híbridos financieros se vendieron a personas con perfil de depositante, y esto es un producto para inversores, gentes que conozcan lo que es el riesgo, que sin embargo en muchas ocasiones no se tuvo en cuenta. Ello no es casual (*), llevamos ya algunos años con sentencias de este tipo, los swaps o irs’s, preferentes o deuda subordinada bancaria, fuera mediante emisión directa o a través de filiales de la propia entidad financiera, reconociendo por nuestra parte que hay doctrina judicial en ambos sentidos, hay sentencias a favor de los demandantes y también a favor de las entidades, en primera instancia o en audiencias provinciales, creemos que esto los abogados lo llaman “inexistencia doctrina pacífica”, al existir sentencias en ambas direcciones, sin embargo y sin poder hacer una estadística sobre ello para mostrar datos con exactitud, lo que es un hecho es que existen mas a favor de los demandantes que para los bancos y cajas de ahorro, y la diferencia es cuantiosa.
(*) Es complicado a nivel individual, entendiendo como tal un gestión de una oficina determinada hacia un cliente concreto, que en la comercialización pudo existir dolo en términos penales, estamos plenamente convencidos de que nadie pensó que esta situación (la de casi todos los híbridos financieros) podía llegar a producirse, esto se vendía como churros, en mercado emisores o en segundo mercado, había listas de espera para adquirir algo que rentaba un 50 ó 60% mas que un depósito tradicional, dudamos que se pueda demostrar al menos a nivel de comercialización doméstica, un ánimo de estafa, quien vaya por ahí, nos parece que difícilmente ganará el pleito, otra cosa es que en el diseño del producto, y no olvidemos que la figura del “director de la operación” existe, y en este caso es el banco condenado en primera instancia, y su papel no sería de mero comparsa, como poco de asesor con voz y voto. Ahora bien determinar dolo a nivel global de una entidad financiera, si que es posible, de hecho en la Audiencia Nacional se instruye mas de un caso sobre el particular, sin embargo un cliente, salvo excepciones, no irá a este nivel, su juego será con quien comercializó el producto, con un director de oficina, con un gestor comercial... ahí el dolo en términos penales lo vemos de muy difícil consecución.
Esta sentencia en concreto tiene su casuística que la hace distinta, porque la posibilidad de confusión en cuanto al emisor no existe, o serán casos muy excepcionales, uno puede creer, le pueden explicar que la emisora “Caja Cerillas Preference Ltd.”, es la misma Caja de Ahorros de Cerillas, por lo tanto el propio banco, aun cuando jurídicamente no es así, si bien en muchas ocasiones estas emisoras contaban con el aval de su matriz, el banco o caja de ahorros, en este caso no, BBVA comercializó y aseguró en algunos casos (esto segundo no lo olvidemos) una colocación de deuda de un tercero, que no pertenece ni siquiera a nivel minoritario a su grupo empresarial, la única relación que existe es la banco / cliente, o puede que tal vez dicha colocación, fuera interesada por parte del banco, mas allá de la simple comisión de colocación o incluso el aseguramiento de su éxito, porque parte de estos nuevos fondos captados, fueran a amortizar deuda en el propio banco asegurador, esto no figura en la sentencia, con lo cual no es ni siquiera una hipótesis, es simplemente una posibilidad.
En la sentencia no se imputa a Eroski, ya que lo que se pretende dirimir son las responsabilidades del comercializador, no mas que esto, lo cual nos parece curioso, como si el emisor fuera un actor secundario, cuando en realidad es el principal. Es posible que esto juridicamente sea "súper correcto", pero en términos de sentido común, nos parece que tiene poco.
También es relevante (ver la página 4) el tirón de orejas que recibe Adicae
La defectuosa técnica procesal empleada para la redacción del escrito rector del procedimiento, provoca, entre otros efectos, la ocultación de las escasas razones que invocan los demandantes para pretender lo que pretenden. Parece precisamente una demanda-tipo para ajustarla a los distintos procesos que están entablando la asociación ante los tribunales (preferentes, aportaciones subordinadas, condiciones generales de la contratación, cláusulas suelo). No obstante, con esfuerzo, como han hecho las defensas técnicas de las codemandadas, un detenido estudio de su contenido (sin tener en cuenta el “escrito de aclaraciones” presentado) permite concretar lo que se pide, contra quién y el fundamento fáctico y jurídico de las pretensiones ejercitadas.
En la página 5, se observa la pretensión del BBVA de que esto no fuera admitido a trámite, alegando que cada demandante va a tener sus propias características, tanto en el perfil como en los hechos, y no le falta razón, no en balde hablamos de la figura del “error de consentimiento”, que intenta delimitarlos hechos y el porque un contrato a pesar de estar firmado, o en algunos casos “medio firmado” (ausencia de una parte de documentos) puede considerarse que tal firma fue otorgada de forma viciada, por error , y si en dicho error el que la obtuvo tuvo parte de la responsabilidad. Si, es evidente que si se presentan 71 demandas, pueden existir exactamente 71 situaciones diferenciadas, en poco o en mucho, pero diferenciadas en todo caso, con lo cual la pretensión del banco no parece simplemente un intento de evitar diversos procesos, ya que es evidente que los 71 no iban a ir uno por uno, instando 71 pleitos en diversos juzgados, es una cuestión de forma y también de fondo, sin las mas de 100 comparecencias , habrán cotitulares, oficinas bancarias en las que no fue uno solo el empleado que lo comercializó, etc., parece complicado establecer que casos son a favor del banco y cuales a favor de los demandantes, sin embargo el juez consigue y aplica un sistema que tiene una lógica aplastante, entiende que la contratación fue extremadamente simular, no el vano, los bancos funcionan por sistemáticas estandarizadas, y contratar algo en la oficina A, deferirá de la oficina B, solo en relación a las formas, el carácter y la formación del vendedor, diferencias que no son precisamente pocas, nadie nos puede garantizar que el comercial de la oficina A si explicó adecuadamente los riesgos, y no lo hizo el de la oficina B. Por tanto el juez está dando una importancia caudal a las formas, a los documentos, a la sistemática y no a las características de detalle.
Para evitar la indefensión del banco, el tribunal le concede cierta “manga ancha” en cuanto a la elección de testigos (página 6), le permite elegir a los testigos de contrario (clientes) con mayor formación, incluso menos edad, y al mismo tiempo que comparezcan como testigos a favor sus comerciales mas formados, mas experimentados ....
La sentencia parece recoger que si muchos te acusan de algo, esa mayoría puede tener la razón…este argumento es, cuando menos, moralmente discutible. El ejemplo que pondremos es muy bestia, de esto no hay duda, pero tal vez dicha “bestialidad” nos haga reflexionar sobre ello: Millones de nazis participaron por acción u omisión en el Holocausto pero el número no les daba la razón.
Nuestra impresión es que el juez en cuestión ha optado por una sentencia de corte popular, cuando no populista, y nos parece que otorga una cierta base para el recurso a la Audiencia Provincial, porque su fallo pretende asimilar la experiencia de todos los contratantes y sus conocimientos financieros. ¿No hay entre los 40.000 presuntos afectados NADIE que estuviese al corriente de lo que implican este tipo de productos? Si tomamos como ejemplo el folleto de la emisión del año 2002 en las 13 primeras páginas se expresa de una manera bastante, que no implica que lo sea suficientemente, clara el carácter y las implicaciones de la inversión. Aquí volvemos a una parte de las preguntas de antes:
¿ …… se detallaron en todos los casos los riesgos inherentes, y no únicamente de una manera enunciativa en el folleto de emisión, caso de que fuera entregado al cliente en todos los casos, con tiempo suficiente para que el comprador los pudiera evaluar o preguntar sobre ellos?
Ahora bien al mismo tiempo y en sentido contrario, habría que preguntarse si la mera inclusión de advertencias de riesgo en los folletos de emisión, al margen de si se entregaron a todos los “inversores”, de una forma bastante “enunciativa”, sería texto suficiente para que un ciudadano cualquiera, un depositante que no un inversor, entendiera dichos riesgos.
Nosotros lo reconocemos, de estar en la disyuntiva, ante tal concesión al contrario, hubiéramos preferido una demanda individual, no nos gusta esta “prebenda” a favor de una de las partes, y entendemos que tiene su lógica, y como contrapartida no van a testimoniar mas de 100 personas, vale, sin embargo lo sentimos, nosotros entendemos que esto tiene excesivo riesgo.
En todo caso y al margen de la acumulación de demandas, sea algo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, a nivel técnico y en nuestra modesta opinión, el recurso está servicio, y casi apostaríamos a que uno de los argumentos va a ser precisamente este del “muestreo” de testigos, ya que de alguna manera y aun cuando formalmente son diversas demandas agrupadas en una sola, la realidad es otra, tiene mas similitud a efectos prácticos, repetimos, a una demanda colectiva que otra cosa.
El fondo de la cuestión se basa en la deficiencia de la información precontractual, y en parte en los propios contratos finales, no es nada novedoso que el “firme aquí” ha prevalecido durante demasiados años, y el cumplimiento de la legalidad parece que en muchas ocasiones se consideró un requisito formal, y no una obligación informativa real, este para nosotros es el quid de la cuestión, los tiempos del “firme aquí” deberían terminar, de hecho nunca debieron existir, la complejidad de los productos financieros, y por añadidura seguros, exige un literal cumplimiento del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/l24-1988.t7.html#a79b , y al menos para nosotros dicho cumplimiento, en muchos casos, no se ajustó a lo que se prendía con la citada Ley.
No vamos a valorar si la sentencia es justa o injusta en términos morales, no nos corresponde, ni siquiera valorar si la misma es correcta en términos jurídicos, nuestra idea es puramente de reflexión sobra la misma, no somos abogados, solo unos aficionados cuyo conocimientos y experiencia se limitan a temas técnicos, en dicho sentido hay un punto relevante en que deberíamos reflexionar en especial, se dice que si tú estás con una idea y tus semejantes con la contraria, es muy probable que el error sea tuyo, o dicho de otro modo, si tienes problemas con mucha gente, la posibilidad de que la otra gente tenga razón y el equivocado sea uno mismo, es un hecho mas que probable. Entonces en esta idea y vistos los problemas de los swaps, las preferentes, la deuda subordinada, los suelos hipotecarios y ahora la comercialización de deuda de tercero, tienen bastantes mas sentencias favorables a los clientes que de signo contrario, alguien debería empezar a convencerse de que tal vez la defensa a ultranza de dichas posiciones tiene excesivas lagunas legales, y empezar de una vez por todas a cambiar los hábitos, los sistemas, las formas ...
En este mismo orden y lo hemos comentado en diversos hilos de Rankia, se trata de una mínima aplicación del sentido común, con un ejemplo se verá mas claro, si hoy tenemos 30.000 € para rentabilizar y deseamos no correr ningún riesgo, por tanto nos inclinamos por imposiciones a plazo puras y duras, y esto hubiera ocurrido en 2007, pues en cualquier calle céntrica de la ciudad que queramos, habrían 7, 8, 10 … oficinas bancarias, y empezamos a preguntar, si un banco nos ofrece el 3,25, la siguiente el 3,40, la otra el 3,15 … una el 3,65% y hay una concreta que nos indica al 5,00% ¿no nos tiene que dar a pensar? ¿es normal?
Hasta cierto punto si uno se sale algo de “lo normal”, y puede perfectamente ser una deuda subordinada, si no difiere en demasía de ello, nos puede confundir, pero si es excesivamente diferente ……
El párrafo anterior y parte de los que siguen, no agradarán a muchos lectores, igual que antes, no obstante volvamos a lo mismo ¿ello evitaría que dichos argumentos de planteen en la oposición a una reclamación? Por tanto podemos hacer dos cosas, una es “matar al mensajero”, y otra que entendemos mas productiva, reflexionar sobre ello y estar preparados para la contingencia.
Una de las diferencias entre la contratación de una imposición a plazo fijo y de un producto financiero de este tipo es la entrega del folleto informativo. ¿Se entregó el folleto a los clientes? ¿A todos? ¿A un porcentaje ridículo que se empecinó en recoger toda la información? ¿El redactado del mismo en cuanto a riesgos de la emisión, es suficientemente explicativo, o solo algo meramente enunciativo?
Supongamos por un momento, y es mucho suponer, que se le entregó a todos. Por experiencia, puede asegurarse que el 99% de los inversores no lo habría leído ya que no dejan de ser más de 130 páginas con información sobre la emisión, la empresa y las obligaciones de la entidad colocadora. Enlacemos por tanto con la idea de la responsabilidad en compra de los clientes: si doy la información requerida legalmente y el inversor no la lee ¿quién es responsable? Esto es algo que jurídicamente está delimitado, de hecho la figura del error de consentimiento algo indica sobre ello, esto está extraído de una de tantas sentencias de swaps, remarcamos el segundo párrafo:
Que se trate de un error esencial, esto es, que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración.
Que sea excusable o no imputable al contratante que lo ha sufrido, pudiendo decirse que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, apreciándose ésta valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales …
Paremos un momento aquí “que sea excusable y no imputable al contratante…” ¿es imputable al contratante no haber leído el folleto, caso de que se lo hubieran entregado? Ahora supongamos lo contrario, si que lo leyó, en cuyo caso ¿el texto tendría la suficiencia debida en cuanto a las advertencias? Obviamente carecemos de las respuestas, no nos corresponde, no somos jueces, ni tan siquiera abogados, pero las reflexiones sobre ello nos “corroen” de forma abrumadora!!!!!
Volvemos de nuevo a la sentencia, según el juez el hecho de haber poseído otras emisiones similares o productos estructurados no es suficiente para aclarar que los clientes tengan que entender esta emisión de AFS y su significado y hay que devolverles el dinero. Entonces ¿ese cliente es tonto perdido? Es que no deja de meterse en jardines que ni entiende ni comprende con lo que le engañan en cada entidad que pisa y con cada producto que contrata. Habrá casos de todo tipo, matices todos y más, ni todos somos tontos, ni todos listos, en consecuencia dependerá del cómo, del cuándo, del quién, del perfil …. Un ejemplo ilustrativo:
Una señora de 62 años, recibe de su difunto una cartera de valores, en 4 ó 5 años ahí están, cobra los dividendos, recibe la información periódica, la fiscal, etc., bien, cuando cumple 68 años tiene que cambiar el coche, uno de cambio automático que le va a ser mas cómodo, y ya puestos cambiamos la bañera por un plato de ducha, ya sabes a cierta edad hay que pensar en las limitaciones físicas que pueden llegar a producirse, entonces para pagar “tal dispendio”, que de momento es un simple proyecto, se va al banco para vender algunas acciones de la herencia, pide información al director, y al final con mas o menos acierto vende unas cuantas, las que necesita para afrontar el gasto.
¿Ya se ha convertido en una inversora en bolsa? Y en caso afirmativo ¿Cuándo las recibió, o a partir de ahora?
¿Dónde está el nivel, es esto únicamente, o en lo inversores que compran y venden dentro del mismo día, operan en mercado de futuros?
No es tan sencillo determinar, al menos en nuestra opinión.
También hay que admitir que cualquier contrato bancario es complejo per se. Si preguntamos a los que tengan una tarjeta VISA en el bolsillo por el cálculo de los intereses de aplazar una compra ¿Cuántos lo entienden? ¿Podrían reclamar la nulidad de contrato por esa complejidad…después de aprovecharse durante años de esa circunstancia? ¿O el hecho de haber cobrado durante años, de hecho, seguir cobrando, unos intereses por encima de la media del mercado no implica cierta aceptación tácita de los condicionantes de la emisión? Doctores tiene la ley…
Vale, esta tampoco gustará, pero es lo mismo que anteriormente hemos comentado y va por tanto la tercera ¿Qué hacemos matamos al mensajero o seguimos reflexionado? Podéis ejercer vuestra libertad, de matar a los dos mensajeros también, salvo error abajo hay espacio para comentarios, y se admiten todos, el “asesinato” en sentido figurado (obviamente) también.
Disculpad la licencia y sigamos con un ejemplo real sobre las remuneraciones y la prudencia que debería haber existido entre unos inversores de corte conservador, que es como se definen los demandantes:
En 2003 se publicaba en Rankia http://www.rankia.com/articulos/210044-depositos-plazo-fijo-interesantes
La emisión del 2002 pagaba el 8% desde fecha de desembolso hasta el pago del primer cupón y luego el Euribor+3.
En 2008 pagó el 7,38% y en Rankia hay noticia de una ipf (Depósito Mediterraneo de la CAM) al 6,427% TAE , este era un depósito claramente extratipado y en las entidades “normales” no se pagaban ni de lejos esos precios rondando los precios un 4-4,50% aproximadamente…de hecho, poco antes de intervenirse Caja Castilla La Mancha, marzo de 2009, se ofrecía un depósito al 4,25% y era un tipo casi excepcional. ¿Pecaron de imprudentes los tenedores de AFS al no comparar precios en el mercado? Volvemos al argumento de la disculpa por su poca preparación en productos financieros que curiosamente, siempre repercutía favorablemente en sus bolsillos.
Y una pregunta retórica en este apartado: ¿un inversor prudente, de los de Imposición a Plazo de toda la vida, hubiera arriesgado más del 20% de su patrimonio líquido en una inversión que se remuneraba tan por encima del precio de mercado?
Aun con ello sigue faltando simpleza a todo este asunto, porque existieron emisiones de deuda subordinada por ejemplo, algo con riesgo importante como se ha demostrado, si bien no tanto como las AFS, porque están dos niveles por encima en cuanto a la prelación de deuda, si dos niveles, pero con un riesgo bastante elevado, no lo olvidemos, y algunas de aquellas emisiones, seguramente con motivo de un excelente plan de ventas, ofrecían rentabilidades solo muy ligeramente por encima de una imposición a plazo ¿euribor mas 0,05? Pues sí, alguna había!!!!!! ¿dónde estaría “la pista” de riesgo en este caso, en el folleto? Si, suponiendo que se entregara, y que su información tuviera un alcance mas allá de lo meramente enunciativo. Sin embargo a nivel de rentabilidad
Sin embargo a nivel de rentabilidad pura y dura, lo que comentamos antes del Euribor más 0,05, ni siquiera de más un punto, se produjo en las AFS de Eroski, luego podemos opinar que para un producto de riesgo como esté, si un 6, un 7 u 8% es suficiente, es que no estamos hablando de ello, porque esta sería una valoración que tomaría en cuenta un inversor, por ello y por rentabilidad, repetimos “pura y dura”, si uno creía estar contratando una imposición, volvemos a lo de antes ¿daba pistas? Pues a va depender del nivel de cultura financiera del cliente, pero en muchos casos con un nivel medio-bajo, se detectaría. No nos engañemos esto saldrá en las demandas, porque es un argumento válido como otro cualquiera ¿Definitivo? Probablemente no, si bien neutro no es.
Antes se ha indicado que no es lo mismo manifestar cierta confusión cuando la sociedad emisora de los títulos es una filial del banco comercializador, cosa que es evidente no ocurre con la AFS de Eroski,, por tanto la posibilidad de confundir esta cooperativa con BBVA (volviendo a la sentencia origen de este amplio post de blog) es altamente improbable, o al menos serán pocos los casos, sin embargo esto no es nuevo en sede judicial, debido a que hay sentencias favorables a los clientes, si bien no en la misma proporción, en asuntos de banca privada, como temas Madoff, Landsbanki, Kaupting, Lehman, etc., que se supone fueron básicamente comercializados a personas con perfiles “tirando” a conocedores de riesgo, también a favor de los clientes, en menor medida si, pero favorables en muchos casos. El truco tal vez esté en el desequilibro de obligaciones de las partes, la Ley otorga al profesional financiero dichas obligaciones informativas, esto no es solo en España, es en todo el mundo occidental, por tanto ya no es truco, sino Ley, y las leyes no se opinan, se cumplen y se acatan, al menos en los estados de derecho.
Un tema de detalle en cuanto a los intereses, reza la sentencia:
En consecuencia, es condenada la entidad bancaria demandada a reintegrar a los actores las cantidades recibidas para la compra de las AFSE, comisiones y gastos, actualizando dichas cantidades con los intereses legales desde la fecha de contratación. Y los actores deberán reintegrar a la entidad financiera las cantidades que hayan percibido por dicha adquisición, también actualizadas con los intereses legales desde su percepción.
En nuestra opinión, por una vez y que no sirva de precedente, vamos a efectuar un juicio de valor, no era nuestra intención, sin embargo no se nos ocurre otra forma de detallarlo, vamos a ver, si la sentencia estima que el perfil de los demandantes era de depositantes, no de inversores, éstos habrían contratado o creído contratar unas imposiciones a plazo fijo, con lo cual no parece lógico “compensarles” con interés legal del dinero, hoy establecido en el 4%, con anterioridad hubo años al 5, al 5,50, al mismo 4% o al 3,75%, en todo caso un rendimiento muy superior a lo que hubiera pagado la mejor imposición a plazo del mercado, por tanto la interposición de la demanda de confirmarse la sentencia en todos sus términos y por estamentos superiores (Audiencia Provincial y Tribunal Supremo), de alguna forma la devolución de las percepciones y cobro del interés legal, podría provocar lo que en términos jurídicos denominan enriquecimiento ilícito, no serían cuantías relevantes, pero el hecho existiría.
Además hay otro problema de difícil solución, se trata de las retenciones fiscales a las que han sido objeto las remuneraciones recibidas, de alguna forma se podrían recuperar las que corresponden a los años no prescritos (los últimos 4 años con declaraciones presentadas, hoy 2012, 2011, 2010 y 2009, y a 30 de junio de este 2014 serán 2013, 2012, 2011 y 2010, el 2009 estará prescrito) ¿Qué ocurre con los prescritos? Pues mucho nos tememos que “a la cuenta de los perdidos”, con lo que en términos globales tal “enriquecimiento” no estaría tan claro, sin embargo no se puede exigir a BBVA que pague lo que la Agencia Tributaria no va a pagar.
En este punto lamentamos no coincidir con algunas noticias de prensa, en la cuales aseveran que los clientes, caso de confirmarse en instancias superiores, esta sentencia, solo iban a perder un 8 ó 10% de su inversión. A nosotros nos sorprende esta afirmación ¿perder? Vamos a ver, si uno demanda sosteniendo que contrató un plazo fijo, que el banco le vendió otra cosa, que firmó, pero existe un error en el consentimiento, el juez de primera instancia le da la razón, supongamos que las sucesivas instancias superiores confirman la sentencia, entonces pretender que hay pérdida es una falacia de manual, lo único que ocurre es que tendrá que devolver unos rendimientos que no le corresponden, y en su defecto percibe unos intereses acordes con lo que se supone contrató ¿pérdida, dónde? Como mucho devolver “ingresos indebidos”, y en este caso que el tribunal acceda al interés legal del dinero, no es ni pérdida teórica aun concurriendo el asunto fiscal.
Para terminar ya de una vez, que llevamos demasiado rollo, muchos estaréis cansados de tanta literatura, uno de nosotros, indicó en esta entrevista y en la parte que se pregunta solo los suelos hipotecarios, la sentencia del 9 de mayo, era una “victoria pírrica” , en el presente caso, entiendo que no lo es, puede convertirse en una gran victoria como usuarios del servicio financiero, aunque para ello hace falta la confirmación de la sentencia en la Audiencia Provincial, y en Tribunal Supremo, donde supongo llegará, en términos globales, parece de sentido común que el banco luchará hasta el último lugar posible, porque no se trata únicamente del coste, de no hacerlo sentarían precedente, cualquier cliente podría cuestionar actuaciones, y esto en términos empresariales no se puede permitir.
